民间金融活动中非法集资行为的法律界定

我国民间金融一直以个人借贷、合会、地下钱庄、私募、集资等多种形式普遍存在，民间金融作为一种重要的资金融通形式，为我国中小微企业的发展提供了重要的金融支持。但是，合法的民间金融活动受法律保护，非法集资行为也会受到法律的制裁。由于我国目前存在的中小企业融资困难、部分民间金融机构自身发展资金来源受限等现状，很多企业机构及个人游走于“合法融资”与“非法集资”之间，如若不慎，有可能坠入刑事犯罪的深渊。

一、“非法集资”的概念及特征

1、概念。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第一条从两个角度定义了非法集资行为：首先，非法集资行为是“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为”；其次，非法集资行为还应当同时具备四个条件：（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

2、特征。

（1）非法性。非法性特征是指违反国家金融管理法律规定吸收资金，具体表现为未经有关部门依法批准吸收资金和借用合法经营的形式吸收资金两种。“未经有关部门依法批准”主要表现为以下四种情形：一是未经有关部门批准；二是骗取批准欺诈发行；三是具有主体资格，但具体业务未经批准；四是具有主体资格，但经营行为违法。“借用合法经营的形式吸收资金”的具体表现形式多种多样，实践中根据非法集资的行为表现形式及实质进行综合具体认定。

（2）公开性。首先，公开宣传的具体宣传途经可以多种多样。《解释》仅列举了通过媒体、推介会、传单、手机短信这几种公开宣传途径，但这只是例示性的规定，宣传途径并不以此为限，实践中常见的宣传途径还有标语、横幅、宣传册、宣传画、讲座、论坛、研讨会等形式。实践中还大量存在口口相传、以人传人的现象，对于通过口口相传进行宣传的行为，按《解释》起草意见，实践中一般结合“集资人”对此是否知情、对此态度如何，有无具体参与、是否设法加以阻止等主客观因素，认定是否符合公开性特征要件。其次，公开宣传不限于虚假宣传。尽管非法集资往往都有欺骗性，但欺骗性不属于非法集资的必备要件。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部三部门《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）也规定：“向社会公开宣传”包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。

（3）利诱性。按《解释》起草意见，利诱性特征包含有偿性和承诺性两个方面内容。首先，非法集资是有偿集资，对于非经济领域的公益性集资，不宜纳入非法集资的范畴；其次，非法集资具有承诺性，即不是现时给付回报，而是承诺将来给付回报。回报的方式，既包括固定回报也包括非固定回报；给付回报的形式，除货币之外，还有实物、消费、股权等形式；具体给付回报的名义，除了较为常见的利息、分红之外，还有所谓的“工资”、“奖金”、“销售提成”等。

（4）社会公众性。社会公众即不特定对象，亲友和单位内部人员一般不认定为社会公众。但依据《意见》规定：在向亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的、或以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的均应认定为向社会公众吸收资金。

按《解释》起草意见，对于社会公众性特征的具体认定，除了结合上述公开性特征进行分析之外，还需要注意从以下两个方面进行具体判断：一是集资参与人的抗风险能力。法律干预非法集资的主要原因是社会公众缺乏投资知识，且难以承受损失风险。集资对象是否特定，应当以此为基础进行分析判断。二是集资行为的社会影响力。对于集资对象是否特定的判断，既要考察行为人主观上是否向特定对象吸收资金，又要考察其具体实施的行为是否可控。如果集资人所实施行为的辐射面连集资人自己都难以预料、控制，或者在蔓延至社会后听之任之，不设法加以阻止的，应当认定为向社会不特定对象进行非法集资。

3、豁免规则

《解释》秉承刑法宽严相济的原则，在明确非法集资定罪量刑标准的同时，也给出了一些类似“安全港”的豁免规则，明确某些情况不属于非法集资活动或者免于刑事处罚。如《解释》第一条第二款规定：未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。《解释》第三条第四款规定：非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。

实际上，这些豁免规则不仅仅对于案件审理有指导意义，民间融资者如果能够在上述豁免规则内行动，其合法性将得到保障。

二、我国刑法中与“非法集资”有关的罪名

1、“非法集资罪”的罪名并不存在

尽管“非法集资”这个词被广泛使用，但通观《刑法》，实际上并没有一个被称为“非法集资罪”的罪名。

2、现行法律处理非法集资活动涉及八个罪名

包括“非法吸收公众存款罪或者变相吸收公众存款罪”（《刑法》第176条，以下简称“吸收存款罪”）、“集资诈骗罪”（《刑法》第192条）、“欺诈发行股票、债券罪”（《刑法》第160条）、“擅自设立金融机构罪”（《刑法》第174条第1款）、高利转贷罪（《刑法》第175条）、“擅自发行股票、公司、企业债券罪”（《刑法》第179条）、“组织、领导传销活动罪”（《刑法》第224条）、“非法经营罪”（《刑法》第225条）。

3、针对某个非法集资行为的定罪原则

(1)《解释》以“吸收存款罪”作为非法集资活动的基础罪名，其余罪名则为非法集资活动的特殊罪名。根据特别法优于一般法的原则，如果某个非法集资活动符合了刑法上规定的其他罪名，就直接以这些罪名定罪，但如果不符合这些具体罪名，则适用“吸收存款罪”。

(2)比较特殊的是集资诈骗罪。该罪的两大核心要件是从事了非法集资活动和“以非法占有为目的”，因此，即使某非法集资活动从表面看好像符合了上述某个具体罪名，例如擅自发行股票，但一旦具有“以非法占有为目的”这一因素，就不以擅自发行股票、债券罪来处罚，而只能以集资诈骗罪来处罚。因此，集资诈骗罪是非法集资犯罪的加重罪名。

三、吸收存款罪

1、吸收存款罪的构成要件