中国古代法律传统的再解读

中国古代法律传统的再解读

徐爱国北京大学法学院教授

中法与西学

法家与法律实证主义儒家与中华法律文化

和谐社会是指一种社会的状态，在这样的状态下，人与人之间的利益冲突保持在相对平衡的水平上。利益的冲突预示着新的发展，同时也破坏着社会的和谐，人类的历史就是在这种冲突与和谐矛盾中得以延续。一个和谐社会的形成和维持，都与这个社会的法律制度相关。特定的社会结构导致了特定的法律治理模式，而法律治理模式同时也强化着特定的社会结构。从这个意义上说，法律其实是社会结构的一个不可或缺的组成部分。

社会的和谐并不存在着恒定的标准，不同的社会有着不同的社会结构，每个社会达到和谐的要素各不相同，因此，每个社会得以和谐的法律制度也不相同。基于血缘与等级的伦理——政治制度维系了中国古代社会，同时也使中国古代社会超和谐地延续了几千年。在这样特定的社会结构之下，德主刑辅和出礼而入刑的法律制度成为中国法律传统的显著特色。社会结构的多元和社会关系的多元，造就了西方社会的个人主义和自由主义。而基于个人独立、自治与平等的法律理念，导致了西方的法律现代化。与现代化相伴而生的，便是西方法律至上的法治主义。

中国古代有无“法学”或者“律学”？学者们争论得不亦乐乎。以语言哲学的角度说，理论纷争不过是语言的问题；以解构主义的角度说，理论的争论不过是设定语词所指的边界。要解释中国的古代法律问题，我们有时候不得不借助于西方的哲学和科学。以西方中心论论述东方社会，有损于我们的自尊心；以西方的理论裁剪东方的实践，难免以偏概全。不过，如果西学有助于客观地认识我们自己，那么西学也应该在中国学术领域占有一席之地。

法家与法律实证主义

以实证主义的角度看待法律，中国法律的历史起源于子产铸刑书和范宣子作刑书，最早的成文法（典）是李悝的法经和商鞅之后的秦律。从这个时候开始，中国古代的法律就有了现代人所理解的法律的一切必备要素。其一，政治上的主权者：“事在四方，要在中央；圣人执要，四方来效。”（《韩非子·扬权》）“法者，宪令著之于官府，赏罚必于民心”（《韩非子·定法》），“先王悬权衡，立尺寸，而至今法之，其分明也……是故先王知自议誉私之不可任也，故立法分明”（《商君书·修权》）。其二，

主权者的意志力：“夫生法者，君也；守法者，臣也；法于法者，民也；君臣上下贵贱皆从法，此谓大治也”（《管子·任法篇》）。其三，法律与秩序：“抱法处世则治，背法去势则乱”（《韩非子·难势》）。其四，法律与平等：“法不阿贵”，“圣人之为法也，所以平不夷，矫不直也”（《韩非子·有度》和《韩非子·外储说》）。其五，法律的公开与公布：“圣人为法，必使之明白易知，愚知偏能知之”，“主法令之吏，皆各以其故所欲问之法令告之……故天下之吏民无不知法者。”（《商君书·定分》）。其六，法律的规范性、指引性和强制性：“法律政令者，吏民规矩绳墨也”（《管子·七臣七主篇》），“夫奸必知则备，必诛则止。不知则肆，不诛则行”（《韩非子·六反》）“刑过不避大臣，赏善不遗匹夫”（《韩非子·有度》）。

如此描述的法律，与西方自17世纪的霍布斯“实在法理论”到19世纪的奥斯丁“分析法学理论”所解释的法律不相上下。以梅因法律发展模式来看，中国的法律开始由初民社会的判例和习惯发展到了文明社会的法典阶段。以昂格尔的分析，中国在这个时候，已经出现了官僚法。在法律发展的这个阶段，社会与政治发生了分离，法律的外在表现为法律的实在性和公共性。如果我们仔细观察，中国古代社会这套法律制度的创立者，则是先秦时期的法家学者们及其政客们。

法家有他们的立论基础。以韩非子为证，首先，人是自私而趋利的，政治上的君主主权者，就要根据臣民的本性按照赏与罚的原则进行管理。医生吮人之伤，含人之血，不是因为骨肉之亲，而是利益所在；造车之人希望人富贵，制棺之人希望人夭亡，不是因为前者仁后者贱，也是因为利益所在。（《韩非子·备内》）。其次，人的自私自利，源于社会的变迁。古者丈夫不耕，草木之实足食也，妇人不织，兽禽之皮足衣也，人少而财有余，故民不争而自治；当下社会，人众而财寡，故民争而不免于乱。（《韩非子·五蠹》）。第三，要实行政治的统治，就需要强制性的法律。正如有一不才之子，父母之爱、乡人之行和师长之智都不足以改其缺点，而当地方官带领着官兵，依据法律搜查奸犯，他才畏惧起来，改变了他的旧习气和旧行为。因为“父母之爱不足以教子，必待州部之严刑者，民固骄于爱，听于威矣”（《韩非子·五蠹》）。在类似的理论支撑之下，于是前有商鞅的变法，后有秦始皇的秦律。

儒家与中华法律文化

可惜的是，法家理论指导下的法律制度并没有延续太长的时间。在今天看来，秦国与秦朝的法律并没有适应中国社会的结构，因此也没有导致社会的和谐。其中，有两点是明显的。其一，法律的平等漠视了中国社会源远流长的等级制。世卿世碌让位于军功，并不意味着中国古代社会不讲究身份等级，以及由此而生的法律上的特权。“刑不上大夫，礼不下庶民”原则被“君臣上下贵贱皆从法”原则所取代，并不意味着中

国人内心深处没有了等级地位和身份的意识。其二，严刑峻法和以刑去刑漠视了中国社会血缘亲情。郡县制度取代了井田制度，“家有二男不分居者倍其赋”的制度，并没有使中国社会发生由家族集体责任到个人独立的个人责任过渡。在此前提之下，中国的法律不可能走向后来在西方发生的法治社会，而自汉代以后，中国法律带有了家族血缘关系与政治等级关系的特色。这个法律特质的转换，则是由历代儒学家们来完成的。

汉代的儒学家们挖掘出了先秦儒家的理论，将儒家之精华上升为治国之策，把儒家之亲属制度与法家之专制制度结合了起来，创立了中国古代正统的法律思想，也就是我们经常所说的“德主刑辅”、“皇权至上，法自君出”、“等级特权，同罪异罚”和“宗法伦理”。这种正统的法律思想先是通过“春秋决狱”的途径渗透到了司法领域，后是通过“以礼入律”的方式渗透到了立法的领域。到唐律疏议“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”的时候，中华法系传统达到它的顶峰时代。

就指导思想而言，汉代的儒学家们认为，人受命于天，因此要比照天的意志来行事。董仲舒《春秋繁露》所言，天有阴阳，“物莫不合，而合各有阴阳”，因此，人之伦理应该合于天之道，“君臣、父子、夫妇之义，皆取诸阴阳之道”。天有木、火、土、金、水之“天之次序”，人也应该有“孝子忠臣之行”。在法律问题上，德教为阳、刑罚为阴，“天之任阳不任阴，好德不好刑如是。故阳出而前，阴出而后，尊德而卑刑之心见矣”。因此，“刑者德之辅，阴者阳之助，阳者岁之主也”。春生、夏养、秋杀、冬藏，人之制度则与之相配，“庆为春，赏为夏，罚为秋，刑为冬”。董仲舒阴阳五行之说和天人合一理念，融合了法家刑的理论与儒家德的理论，德主刑辅的法律基本原则得以确立。只不过是，法家奉为至宝的刑，在儒家那里仅处于次要的地位，屈居于德礼之下。法家创立了中国古代法律的框架，而儒家则充实了法律的内容。中国自西周以来的“亲亲尊尊”和“礼不下庶人、刑不上大夫”得以复兴，并通过官方的途径以国家法的形式得以稳固和强化，统治了中国社会2000多年。

儒家的法律思想取代了法家思想的统治地位，并不意味着儒家比法家高明，而在于儒家的学说更符合中国古代社会的状况。德主刑辅和纲常礼教的学说匹配和强化了中国古代社会“亲亲尊尊”的社会结构，由此造就了中国古代的和谐社会。

一个假想的例子

对于中国古代法律的特质，法律史学家有各种各样的描述，不过，公认的特质便是法律上的家族主义和等级特权制度。社会的基本单元是家庭，家庭男性长者为家长。家长既握有家庭其他成员的惩戒权，同时也是整个家庭对外的法律责任承担者。若干同宗之家，推选同族族长，族内纠纷的处断者便是这个族长。瞿同祖说，“家族是