论商标的混淆理论
驰名商标保护的理论基础
驰名商标保护的理论基础摘要驰名商标保护的理论基础，是研究驰名商标保护的各种理论基础，从而确定从何种理论角度出发，能更有力地保护商标权人和消费者的合法权益，维护市场竞争的正常秩序。
各国对驰名商标予以特殊保护大致存在着三种理论基础，即混淆理论、联想理论和反淡化理论，建立反淡化理论是当前世界驰名商标立法的大趋势，我国应结合实际情况，考虑如何对我国驰名商标保护的法律制度进一步完善。
关键词驰名商标混淆联想淡化商标可以用来表示商品的来源以及特性，但这已经不是它的主要功能。
在更多的情况下，商标是商品在市场上的竞争能力、企业实力和信誉的彰显。
特别是驰名商标，其代表的是商品在国内市场上甚至国际上的竞争地位，是企业的无形财产乃至国家经济发展的巨大动力。
因此，对驰名商标在法律上特殊的规范与更高水平的保护，具有重要意义。
随着经济贸易领域国际竞争的加强，驰名商标保护成为各国用以争取和维护本国竞争者在国际市场上的竞争优势，最大限度地占领市场的有效手段。
一、概述驰名商标是指那些在市场上享有较高声誉、为相关公众所熟知，并且有较强竞争力的商标。
这是我国学者对驰名商标的定义。
驰名商标是市场经济不断成熟的产物，也是商品生产经营者持续培养的结果，它不仅发挥商标识别出处的基本功能，而且是企业巨大的无形财产，具有识别和财产的双重价值。
驰名商标由于其所具有的声誉和价值，与普通商标相比，它对于商标权人利益的扩张与保护更为重要。
驰名商标作为一种极为重要的知识产权，是一种无形的巨大财富。
由于其具有重大经济价值，使得它更易遭受侵害，所以就必须对其进行保护。
而驰名商标保护的理论基础问题。
就是研究从何种理论角度出发。
保障驰名商标各种功能的正常发挥，以防止和制裁各种侵权行为，通过法律对各种利益关系进行协调和整合，从而保护商标权人和消费者的合法权益，并维护市场竞争的正常秩序。
各个国家基于不同的理论基础给驰名商标以扩大保护。
在欧洲，法、德等国家早在20世纪初的判决中就认为应对驰名商标给予较宽泛的保护。
混淆理论和淡化理论在驰名商标跨类保护中的适用
中图分类号 ： Ｆ １ Ｄ ４
文献标志码 ： Ａ
文 章 编 号 ： ０ ５ ６ ７ （ ０ １ ０ —０ ４ —０ １０ — ３ ８ ２ １ ） ６ １ ０ ６
近 年来 驰 图 利 用 司 法 认 定 驰 名 商标 达 到 商 业 目的 ， 驰 名 商 标 的 司 法 认 定 也 出 现 草 率 过 而 滥 的势头 。 问题 的发 生 固然 与 社 会 上一 些 人 利 用 驰 名 商标保 护褂 度 谋 取 利 益 ， 害 司法 有关 ， 其 损 但 实 质 性 的根 源 仍然 在 于 我们 对驰 名 商 标保 护 的 机 理 认识 不清 ， 致 立 法 上 的 模 糊 和 实 践 中 的错 误 导 认 识 。笔者 试 图从 探 讨 驰 名 商标 保 护 的理论 依 据 人 手 ， 过 对 司法 判 例 的分析 ， 中归 纳 出我 国驰 通 从
０ １ ２月 第２６卷 １ ６ ３ １年 第 期
Ｊ ｕｎ ｌ ｆ ｂ ｉ 大ｉｅｓ ｙ（ ｈｌｓｐ ｙａ版）ｏｉｌ ｃｅ ｃ ） ｏ ｒ ａ ｏ 河北 学学ｉ （ ｉ ｏ ｈ ｎ ｃ ｉ ｅ Ｈｅ ｅ Ｕｎｖ ｒ 报 哲学社 会科 学 ｄＳ ａ Ｓ ｎ ｔ Ｐ ｏ
Ｄ ｅ Ｏ１ ｅ．２ １
Ｖｏ ． ６ Ｎｏ ６ １３ ．
。
混 淆 理论 和 淡化 理论 在驰 名 商标跨 类保 护 中 的适 用
周 樨 平
（ 京 大 学 法 学 院 ， 苏 南京 南 江 ２０９） １ ０ ３
摘
要 ： 名 商标 跨 类保 护 所依 据 的 理 论 有 混 淆 理 论 和 淡化 理 论 ， 者 以保 护 商 标 的 不 同 功 能 为 基 础 ， 有 不 同 的 适 用条 驰 二 具
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驰名商标的司法保护是指司法机关在处理有关驰名商标的纠纷过程中对驰名商标的法律保护。
我国的《商标法》、《驰名商标认定和保护规定》以及Trips 协议等法律规范对于驰名商标法律给予了特殊的保护。
然而，对于驰名商标司法保护制度中有关驰名商标的概念、驰名商标的司法认定等问题在我国的相关法律法规中尚且存在不足与空白，司法实践中鱼龙混杂，不能统一。
因此，我们应该急切对这个课题进行研究。
一、学术界关于驰名商标司法保护制度研究的现状及重点、难点（一）学术界对驰名商标司法保护制度中有关问题达成的共识驰名商标的概念及认定标准：驰名商标，是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标【1】。
商标法第十四条规定，认定驰名商标应当考虑以下因素：（1）相关公众对该商标的知晓程度；（2）该商标使用的持续时间；（3）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（4）该商标作为驰名商标受保护的记录；（5）该商标驰名的其他因素。
（二）学术界关于驰名商标司法保护制度的各种观点及争议1.关于驰名商标司法认定的原则问题（1）最高人民法院曾经指出：“要坚持被动认定和个案认定原则。
认定驰名商标必须是原告已经就此提出明确的事实主张并作为其指控被告侵权的依据，法院不得依职权自行认定；所作出的认定也仅对本案的处理发生效力”【1】。
由此可见，驰名商标司法认定的原则主要有被动认定原则、个案认定原则和按需认定[1]《驰名商标认定和保护规定》第2条第1款[1]孔祥俊.商标与不正当竞争法：原理和判例[M].法律出版社，2009,390文献综述原则。
（2）按需认定原则是指在案件审理过程中，根据当事人的诉讼，在其他法律途径无法得到救济，需要运用驰名商标扩大保护的情况下，对涉案商标是否构成驰名进行认定。
由此可见，按需认定原则与个案认定原则是大同小异的，按需认定原则只不过是特殊情形下的个案认定原则而已。
因此，驰名商标司法认定的原则主要由被动认定原则、个案认定原则。
论“反向混淆”概念之不必要
论“反向混淆”概念之不必要董晓敏内容提要：“反向混淆”是来自美国法的概念，通常的商标侵权是将在后使用人的商品误认为 在先商标权人的，谓之“正向混淆”，而“反向混淆”则指将在先商标权人的商品误认为在后使用人 的。
我国商标法理论和实践中似乎越来越多地关注和认可了 “反向混淆”的概念。
从商标法理论和实 践的发展，从我国法与美国法的不同，以及从“混淆可能性”判断为法律问题而非事实问题三个雇面 论述了在我国目前的商标法理论框架以及司法实践中，“混淆可能性”的概念足以解决相关问题，“反向混淆”概念既缺乏存在的理论和逻辑前提，也没有必要。
关键词：“反向混淆”混淆可能性仿冒Abstract: As a conception borrowed from the United States law,“reverse confUsion”receives great emphasis and acceptance in China.Generally speaking，‘Averse confUsion”occurs when consumers mistakenly think that the goods of senior user are from the junior user,whereas the contrary mistake happens under traditional''forward confusion,,<In consideration of the development of trademark theory and the difference between Chinese md U.S.tademark law,tM s article argues that the so-called“reverse confUsion”is unnecessary and lack of t heoretical basis in current Chinese trademark law.Key Words: reverse confusion;likelihood of confusion;passing-off一.何谓“反向混淆”“反向混淆”概念似乎在商标法领域得到 越来越多的关注和认可。
公共基础知识商标基础知识概述
《商标基础知识综合性概述》一、引言在当今竞争激烈的商业世界中，商标作为企业的重要资产之一，发挥着至关重要的作用。
商标不仅是企业产品或服务的标识，更是企业形象、信誉和价值观的象征。
了解商标基础知识，对于企业保护自身品牌、提高市场竞争力以及消费者识别优质产品和服务都具有重要意义。
本文将从商标的基本概念、发展历程、核心理论、重要实践以及未来趋势等方面进行全面阐述与分析，为读者提供一个清晰、系统且深入的理解框架。
二、商标的基本概念（一）定义商标是用以区别商品或服务来源的标志，由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合构成。
它具有显著性、可识别性和独占性等特点，能够使消费者在众多商品和服务中迅速识别出特定企业的产品或服务。
（二）分类1. 按照构成要素分类：可分为文字商标、图形商标、组合商标、立体商标、颜色组合商标和声音商标等。
2. 按照使用对象分类：可分为商品商标和服务商标。
3. 按照使用范围分类：可分为集体商标和证明商标。
集体商标是指以团体、协会或者其他组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。
证明商标是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。
（三）功能1. 识别功能：商标最主要的功能是识别商品或服务的来源。
消费者通过商标可以迅速识别出自己熟悉和信任的品牌，从而降低购买决策的风险。
2. 品质保证功能：商标通常代表着一定的品质标准。
消费者在购买商品或服务时，往往会根据商标所代表的品质保证来做出选择。
3. 广告宣传功能：商标是企业进行广告宣传的重要工具。
一个具有吸引力和独特性的商标可以吸引消费者的注意力，提高企业的知名度和美誉度。
4. 财产价值功能：商标作为企业的无形资产，具有一定的财产价值。
企业可以通过转让、许可使用等方式实现商标的价值增值。
论商标的混淆理论
论商标的混淆理论[摘要] 商标混淆行为是商标侵权中最普遍的一种形式，对于商标混淆行为的认定范围不断扩大，这也说明现代立法和司法对商标的保护也日趋完善。
通过对国外商标混淆理论的研究，不仅可以完善我国商标法保护制度，还可以与国际接轨，这也有利于国际司法协助。
[关键词] 商标；商标混淆商标就是能够将一个企业的商品或者服务同其他企业的商品或者服务区别开来的标志。
在中国商标法中，对商标作出的界定是，“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开来的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合”。
商标具有(1)识别商品来源的功能(2)促进销售的功能(3)保证商品品质的功能(4)广告宣传的功能(5)树立商业声誉的功能。
禁止商标混淆行为，也是基于商标的上述功能的考虑，所以，在维护经济市场秩序，反对不正当竞争行为，对商标混淆理论的研究是很有必要的。
一、商标混淆理论的概述（一）商标混淆的概念商标混淆是一种极为常见的商标侵权行为，同时也是商标申请审查中的审查对象，指由于被诉商标的存在，具有一般谨慎程度的普通消费者，误认为其所附着之商品源于原告即商标所有人。
商标混淆理论是商标法的基本理论,它建立在承认商标是商标权人商誉的代表的基础上,认为商标标识功能和区别功能是商标的核心功能,保护商标权的本质,就在于通过防止可能导致消费者发生混淆的商标使用行为,从而确保消费者利益、维护商标权人利益并维持市场公平竞争。
[1]（二）商标混淆的类型由于商标混淆理论的发展，商标混淆逐渐类型化，多元化，整体上呈现一种扩张趋势。
对商标混淆行为进行分类是很有必要的，这不仅为商标侵权认定和商标申请审查提供了具体的细致的标准，还为商标混淆理论研究提供了方向。
具体而言，商标混淆根据特点不同可以进行如下分类：1、单一出处混淆与多出处混淆。
商标混淆根据所涉出处的多少，可以划分为单一出处混淆与多出处混淆。
单一出处混淆又称为直接混淆，是指消费者误认为原被告的商品源于同一出处;多出处混淆也称为赞助混淆或关联混淆，是指消费者虽意识到原被告的商品源于不同出处，却误认为这些出处之间具有某种关联或者赞助关系。
2024年公需课学习心得体会范本(2篇)
2024年公需课学习心得体会范本通过知识产权的学习，让我更加了解了商标在知识产权中的重要地位，也了解了什么是商标，什么是山寨。
有个帖子中列举了两种山寨文化现象：一个是经营油炸鸡腿的路边小摊，打着“啃得鸡”的招牌，并配有一只大公鸡的图案另一个是某手机销售商销售“nckia”的手机。
此帖的跟帖若干，对啃得鸡炸鸡腿和nckia手机两种山寨文化的评价是褒贬不一，众说纷纭，但对是否构成商标侵权，大家的观点却大致相同，即啃得鸡炸鸡腿不构成商标侵权，nckia手机构成商标侵权。
理由是“啃得鸡”虽与“肯德基”读音相同，但这种相同只会引起相____众的戏谑式____，而绝对不会导致相____众误认为是肯德基，或是与肯德基有何联系而nckia与nokia极为近似，且都使用于手机上，极易导致相____众误认，属于“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标的”典型商标侵权行为。
从上述案例中，我们可以清楚地看出，我国现行商标侵权的认定标准主要是“误导相____众”，即除了将在相同或类似商品上使用了与注册商标相同或近似的商标的行为可直接认定为侵权外，其余的情形商标法或相关司法解释均规定需对相____众造成误认或误导才可，其理论依据即是传统的混淆理论。
而在当今山寨文化横行的时代，此混淆理论还能否对商标使用行为进行有效地规制，对被仿的驰名商标能否予以合理地保护呢。
笔者认为，这是工商行政管理部门必须思考的现实问题。
一、何为混淆理论为确保消费者将商品与其生产者正确联系在一起，而不致发生混淆误认，以混淆作为商标保护的评判标准，制止“混淆的可能”，这便是传统的混淆理论。
混淆理论是一种从商标原始的指引功能角度对商标权利予以保护的理论。
原始意义上商标的功能在于区别商品和服务的来源，是为了将一个生产者或经营者的产品或服务与其他生产者或经营者的产品或者服务区别开来。
任何能够将某一企业的商品或服务区分开来的标记或标记组合，均可能够构成商标。
浅论商标混淆
浅论商标混淆一、混淆的定义最初的混淆意义和范围局限于我们今天所说的直接混淆，既指将与注册商标相同或近似的标记用于相同或类似的商品之上，使消费者误认为使用该标记的商品来自于注册商标权人。
传统的商标法上混淆理论对商标权的保护范围是比较小的，基本上只限于商品或服务来源混淆，而不包括现代社会中普遍的、常见的间接混淆。
二、混淆的分类（一）直接混淆—间接混淆直接混淆，又称狭义混淆，既指将与注册商标相同或近似的标记使用于与注册商标核准注册的商品范围或一般情况下所使用的商品范围相同或类似的商品类别上，使购买者或消费者错误地以为使用该标记的商品来自于注册商标权人。
间接混淆产生于工业化背景下社会化生产，现代社会发达的商品经济环境中，较高知名度商标的商标权人或生产经营者往往都是具有较雄厚的实力、规模较大的企业，而较大企业很多时候为了发展和营利的需要，都会不断拓展其业务和经营范围，在这个过程中，他们会把其高知名度的商标拓展运用到新开拓的业务范围上或新产品上。
上述这种大企业的行为模式和发展过程是当今社会实际经常发生的，也在普通公众头脑中形成了一种固有的概念和判断，所以当消费者看到在不相同或不相类似商品上使用与高知名度的商标相同或近似的标识时，往往易使消费者产生间接混淆。
（二）售前混淆—售中混淆—售后混淆售前混淆，通常发生于消费者在选购商品时，受到某一与其头脑中所青睐的商标印象相近似的商标吸引，对该商品产生浓厚兴趣，因此对其仔细观察与体验，因为该消费者自身的购买经验或其他原因，该消费者在最终购买之前，发现标示该商品的商标与印象中所青睐的商标不是同一商标，该商品不是其所要购买的品牌的商品，简单说该消费者没有对该商品的来源产生混淆误认。
但该消费者却因此付出了时间和精力去辨别商品和商标，或该消费者没有混淆误认，但其却因为被该商标吸引而对该商品进行观察与体验后，仍然决定购买该商品。
这种消费者购买之前以“引诱”消费者为目的的混淆行为，被学界称为初始兴趣混淆，也叫做售前混淆。
商标混淆的概念
商标混淆的概念商标混淆是指在商业活动中，两个或多个商标在外观、发音、含义等方面相似，可能导致消费者产生混淆，难以区分它们所代表的商品或服务的现象。
商标混淆可能对市场竞争、消费者权益和品牌形象造成负面影响。
本文将深入探讨商标混淆的概念、影响因素、法律规定以及防范措施等方面的内容。
一、商标混淆的概念商标混淆是指两个或多个商标在形状、字体、颜色、发音、含义等方面相似，以至于可能引起普通消费者在购买过程中产生混淆，难以明确区分它们所代表的商品或服务。
商标混淆通常分为两类：直接混淆：商标之间的相似性直接导致消费者产生混淆，难以准确识别商品或服务的来源。
这种情况下，商标的相似度较高，容易引起混淆。
间接混淆：商标之间可能在一些方面相似，但通过其他方式表达出不同的含义，使得消费者产生了一定的混淆。
这种情况下，商标的相似度较低，但可能存在其他引起混淆的因素。
商标混淆可能出现在多个维度，包括外观相似、发音相似、含义相似等方面，而商标权利的核心在于对商品或服务来源的标识进行保护。
二、商标混淆的影响因素外观相似性：商标在外观上的相似度是导致混淆的主要因素。
包括商标的形状、图案、字体等方面的相似性。
发音相似性：商标的发音相似性也可能导致混淆。
特别是对于口头宣传、广播广告等媒体，发音相似的商标更容易让消费者混淆。
含义相似性：商标所传达的含义如果相似，也可能导致混淆。
这包括商标所代表的品牌形象、产品特点、服务质量等方面的含义。
市场相关性：商品或服务所处的市场环境也会对商标混淆产生影响。
在相同或相似的市场中，商标混淆可能更为明显。
消费者群体：不同消费者群体对商标混淆的敏感性可能不同。
对于某些特定领域的专业人士，可能更容易识别商标，而对于一般消费者来说，商标混淆可能更容易发生。
三、商标混淆的法律规定商标混淆在法律上通常被视为侵权行为，涉及商标权的保护。
各国的法律体系对商标混淆的认定标准和法律责任可能有所不同，但通常都会考虑以下几个方面：相似性标准：法律通常会通过外观、发音、含义等多个维度来评估商标的相似性。
论OEM侵权认定中适用商标混淆原则的正当性 - 廖爱珍
论OEM侵权认定中适用商标混淆原则的正当性主题: 知识产权作者: 廖爱珍作者单位: 集佳知识产权代理有限公司来源: 集佳知识产权代理有限公司写作时间: 06/30/2009发布时间: 06/24/2011OEM（Original Equipment Manufacture）即定牌加工，是委托加工的一种形式，是指受托加工厂商根据定作方的委托合同进行产品开发和制造，产品使用由定作方提供的商标，并由定作方销售或经营的合作经营生产方式。
在国际经济合作频繁的背景下，中国已经成为世界重要的OEM重要基地之一，以OEM 方式生产的产品涉及服装、玩具、家电、IT、通讯技术等各行业。
随着OEM合作的增多，OEM厂商为委托方所贴的商标是否侵犯在中国注册的相同商标的商标权，在知识产权界也颇有争议。
目前，我国的行政和司法领域的观点是，即使定牌生产的产品全部用于出口，定牌加工行为仍构成对国内相同商标所有人商标权的侵犯。
OEM中国受托厂商对此困惑不已：委托方确实是商标的合法权利人，其商标权在其本国真实合法，自己也尽到了相应的审慎义务，双方签订的加工协议真实有效，产品又只是出口到委托方所在国销售，并未在中国市场销售和使用，作为OEM加工方如何可能侵权？中国作为世界加工厂，有众多以OEM为主要经营方式的企业。
许多OEM受托企业在商标问题上遭遇“滑铁卢”。
以下为相关案例：案例一：2004年10月22日，阿联酋史丹利公司委托佛山市泓信贸易有限公司（简称“泓信公司”）生产加工机动车用卤钨灯近14.6万只，货值约30余万人民币。
根据史丹利公司出示的“HENKEL”商标在阿联酋的注册证及其他相关证明，泓信公司确信委托生产加工的史丹利公司具有“HENKEL”商标许可使用的资质，依约履行了生产加工合同。
2004年12月20日，泓信公司向广州海关履行HENKEL牌车用卤钨灯的报关手续时，广州海关认定该批标识“HENKEL”商标的货物，侵犯在同类产品注册并在海关总署进行知识产权海关保护备案的另一中国商标专用权。
初始混淆理论在商标权纠纷中的应用
涉 嫌 侵 权 行 为 的权 利 人 能 够 得 到
及 时 的事 后救 济 。本 案 中 ， 八百 客
公 司于 ２ ０ ０ ７年 １ ２月 １ ４日成 为百
网 络 用 户误 入 八 百 客 公 司 网站 ． 从 而 提 升 八 百 客 公 司 网 站 和
义务， 并没有侵害其注册商标专用
ｘｏ ｌ 字 已 构 成 第 ４ ７ ２ ８号 ｔｏｓ文 ３ ２２ “ ＸＴＯＯＬ ” 注 册 商 标 的 近 似 商 Ｓ 标。 八百 客公 司辩称 ｘｏ ｌ文 字 系 ｔｏｓ 具 有超 级 工 具 、超 级 手 段 等 含 义 的通 用 词汇 ， 证据 不 足 。八 百 客公 司 故 意 将 与 “ ＯＯＬ ” 册 商 标 ＸＴ Ｓ注 近 似 的 ｘｏ ｌ 文 字 选 定 为 百 度 网 ｔｏｓ 站 的 竞价 排 名 关 键 词 ， 写 “ 百 撰 八 客 国 内 最 专 业 的 ｘｏ ｌ 推 广 信 息 ｔｏｓ ” 以推 广信 息 ， ｔｏｓ ” 将
高 注意 义务， 对客 户提 交 的关 键 词等 资料 进 行 不 同 形 式 的 主 动 审核 以 降低 其侵 权 可能 性 ， 如 系统 自动过 滤 例 反动和 黄 色等违 法 信 息 、 已知 的 对
权。
度公 司 的竞价 排 名服
Ｃ Ｍ 软 件 服 务 的曝 光 率 。 引 网 Ｒ 吸
络 用 户 对 八 百 客 公 司 网 站 和 Ｃ ＲＭ 软 件 服 务 的注 意 力 。 八 百 为 客公 司创 造 和 提 供 更 多 的 商 业 机 会和 交 易 可 能 性 。八 百 客 公 司侵 害 了 沃 力 森公 司 的注 册 商 标 专 用 权 。百 度 公 司在 本 案 中 已尽 合 理 的注意 、 审核 和 提 醒 义 务 ， 没侵 并 害 沃 尔 森 公 司 的 注 册 商 标 专 用
混淆理论
在先前相当长的一段时间内，商标的主要功能在于防止出自不同生产者的不同商品之间的混淆，确保商品来源的真实性和可识别性。
在这种情况下，将他人商标或与之相似的商标使用在相同或类似的商品上是一种明显的侵权行为，因为这种行为损害了商标的区别功能，使商品和侵权人的商品产生了混淆。
商标法则旨在确保企业商标的可区分性,防止消费者混淆。
在传统商标法中，混淆是商标保护的评判标准。
在混淆理论下，消费者是否能将商品或服务与提供者正确地联系在一起而不发生混淆是商标保护的标准。
作为产品商标保护的混淆理论在各国的商标法都有所体现。
尽管混淆理论是商标保护的基础，但是它并不能解决所有的问题。
虽然混淆的概念已经发展得越来越灵活，但有一个前提是必须可能发生混淆。
如果没有混淆的可能，就没有保护的理由了。
但是，是不是不产生混淆就不会产生危害呢？如商标淡化的现象。
此种现象主要表现为：(1)弱化:指本来只与特定商品或服务联系的商标，由于被使用在其他商品或服务上，模糊商标与商品或服务间唯一特定的联系；(2)丑化:指将某个著名商标使用在不洁或有伤风化的背景下，或将高档商品的商标使用在低档或大众商品上，从而对原商标造成负面影响;(3)退化: 指由于商标使用不当，商标演变为商品的通用名称而失去识别功能。
这些对商品以及背后的经营者乃至竞争秩序都会产生重大不利影响。
随着社会经济的发展，商标在市场经济中的作用越来越大，以致商标逐渐远离作为商品的识别来源的基础性含义，而被转化成为一种具有自身独立价值的资产。
而商标正是企业信誉的集中体现。
一方面，一旦消费者在心目中将商标与特定商品建立独特的联系，商标可以给企业带来源源不断的利润；另一方面，商标本身就是价值巨大的商品，美国《金融时代》对2000 年商标价值评估的报告显示：“可口可乐”品牌价值逾600 亿美元。
以商誉作为保护对象，可以有效地制止原先不构成商标侵权的一系列行为，商标淡化理论正是在这样的背景下发展起来的，为了解决商标淡化问题，在混淆之外建立的对驰名商标保护的又一保护体系。
确立混淆理论在认定商标侵权中要件地位
确立混淆理论在认定商标侵权中的要件地位摘要：商标侵权的规制是商标法的核心内容，而确立混淆理论在商标侵权中的要件地位，对完善我国商标立法具有重要意义。
本文在对比国内外立法的基础上，对混淆理论与商标近似性、商品或服务的相似性的逻辑关系进行了分析，对我国商标第三次修改提出了一些建议。
关键词：商标商标侵权混淆理论商标侵权的规制在商标法上一直占有重要地位，商标专用权创设之目的在于保护商标识别功能和防止消费者混淆。
可是我国商标法关于商标侵权行为的认定，并没有将混淆可能性规定为其要件，在于在商标法的第三次修改中，应当对混淆可能性如何定位，是一个重要问题，关系到整个商标法的立法目的以及商标专用权的本质。
一、我国商标侵权认定中的立法现状（一）现行法律的具体规定我国《商标法》52条规定：”有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的……”。
在《商标法实施条例》第50条规定的其他侵犯注册商标专用权的行为中，也只是说，在同一种或类似商品上讲与他人的注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的。
也并没有指明造成混淆作为侵犯商标专用权的要件。
另外，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条规定的给他人注册商标专用权造成其他损害行为如下：一是将他人注册商标相同者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的。
二是复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益有可能受到损害的。
三是将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。
以上规定，根本没有提及混淆可能性，更不用说将”导致混淆的可能性”作为商标专用权侵权的构成要件了。
“UGG案”引发的商标使用与混淆理论关系的思考
经济研究导刊
Ｅ Ｃ０Ｎ ＯＭＩ Ｃ Ｒ ＥＳ ＥＡＲＣ Ｈ ＧＵＩ ＤＥ
Ｎｏ． ５， ２ ０１ ４
总第 ２ ２ ３ 期
Ｓ ｅ ｒ ｉ ａ ｌ Ｎ ｏ ． ２ ２ ３
“ Ｕ Ｇ Ｇ案 ” 引 发的 商 标 使用与 混淆 理 论关系的 思考
叶 身 铭
或者将商标用于广告宣传 、 展览以及其他商业活动上 。这里 强调使用应 当是在商业活 动中 ， 体现 的是商标和商 品相结合 的思想 。 在商品进入流通领域 ， 使用商标和商 品相结合 ， 才是 真正意义上 的使用 。然而 ， 分解该法律 的逻辑含义 ： （ １ ） 商标 法具有地域性 ， 在商标法域 内的使用才会是商标法上 的使用 前提 ； （ ２ ） 使用该商标未经该法域内的商标权人许可 ； （ ３ ） 使用 的对象 是在与该 法域 内商标权 人 同种商 品或类似商 品上使
相 同商 品上使用 了与原告 注册商标相 同的商标标识 ， 因此构 成对商标专用权 的侵犯 ， 判决被告停止侵权并赔偿经济损失
人 民币 ｌ Ｏ万元 。 被告对一审判决不服 ， 在规定 的期 限内上诉 至 山东省高级人 民法院。 ２ ０ １ １ 年 １ Ｏ 月， 山东省高级人 民法 院
域上获得 的商标进入另外一个法域 ， 就有可能侵犯该法域 内 的商标专有权人。这一逻辑有相关法律和国际规定佐证 。例 如， １ ９ ９ ２年签订的 《 中国政府与美 国政府关于保 护知识产权 的谅解备忘 录》 以及 １ ９ ９ ５ 年签订 的《 中国人 民共 和国政府 和 美利坚 合众 国政府关 于 中美 知识产权 问题 的换文 》 中， 针对 进 口货物及 出口货物 ， 承诺建立知识产权边境保护机制 。根 据两 国协议 内容 ， 我 国《 海关保 护条例》 有 明确的规定 ， 国家 禁止侵 犯知识产权 的进 出口货 物 ； 我 国《 关于对外 贸易 中商 标管理 的规定》 指出 ， 对外 贸易经 营者在从 事进出 口活动中 ， 对他人指定或提供使 用的商标 ， 应 当要求对方 出具真 实有 效 的商标专用权证书 ， 并予 以核查 。 对 于使用 中的必要 的核查 义务也体现在 ２ ０ ０ ９年最 高院 颁发 的关于《 当前经济形势下知识产权审判服务大局若干 问 题 的意见》 第六 条规定 中。 结合以上 法律 和相关政策规定 ， 我 们不难看到定牌加工行为本 身就是一种使用商标行为。即使
如何理清“混淆”与“类似商品”
如何理清“混淆”与“类似商品”商标的混淆误认问题是商标执法中最常见也是最不容易把握的问题，因为由商标的近似而产生的混淆误认，通常是针对部分消费者而言，就执法者来说，对混淆误认的判断也难免带有主观色彩。
下面由店铺为你详细介绍“混淆”与“类似商品”的相关法律知识。
如何理清“混淆”与“类似商品”?“混淆”是认定“类似商品”的标准吗?在商标侵权“混淆”理论中，“混淆”特指消费者对商品或服务的来源或有关方面的错误认识。
最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2002]32号)第11条将“类似商品”定义为“在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品……”，因此出现了以“混淆”作为“类似商标”的认定标准，认为“混淆是判别‘类似商品’的基本原则”的观点，司法实践中也有多份判决支持以“混淆”作为判定是否构成“类似商品”的标准。
然而，以“混淆”作为“类似商品”的认定标准，存在严重的逻辑循环和因果倒置问题：认定混淆取决于商品或服务是否类似;混淆又是衡量商品或服务是否类似的标准。
有学者试图通过区分“混淆”的对象来解决这一逻辑问题，其认为“认定‘类似商品’时的‘混淆’是指产源上的混淆，而认定商标侵权的‘混淆’是指商品使用价值上的混淆”，但问题是“产源上的混淆”与“商品使用价值上的混淆”有时很难区分，况且仅以“产源”的混淆作为“类似商品”的单一判断标准，容易忽略了商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象这些可以影响商标是否类似的因素。
“混淆”是商标侵权的判定标准解决上述逻辑问题，关键在于把“类似商品”与“混淆”均视为判定商标侵权时考虑的因素，明确“混淆”是商标侵权的判定标准，而非“类似商品”的认定标准。
事实上，“商标近似、商品类似不是一个是与否的概念，而是一个程度大小的问题”。
在“类似商品”的认定上，如果“类似”与否是“有”、“无”的问题，则从“类似商品”到商标侵权的判断就是客观性、类型化的问题，即只要有未经许可在类似商品上使用相同或近似商标的行为，就构成侵权。
竞价排名中的“初始混淆”理论
竞价排名中的“初始混淆”理论摘要：初始混淆理论是传统商标混淆理论新发展的重要方面,是指消费者在实际购买前由于竞争者擅自使用与商标权人相同或近似的商标而发生了混淆,即使消费者在实际购买时消除了该混淆,但仍可以构成商标侵权。
在网络竞价排名中，初始混淆增加了消费者的搜索成本，不正当地利用了商标权人的商誉,并违背了市场公平竞争秩序,应予规制。
在判断是否构成初始混淆时,除了考虑商标的相似性、商标的知名度、消费者的注意力水平等判断商标混淆可能性的传统因素外,还需考虑产品的相关性以及被告欺诈的故意。
关键词：商标竞价排名初始混淆现代传播技术尤其是网络技术的迅猛发展，扩大了信息传播的媒介，延伸了商标权保护的对象，继而增加了各种权利发生冲突的可能性。
除了在传统环境下可能发生商标侵权问题外，在互联网环境下，产生了一种新的行为，即把他人的注册商标当成推销自己商品或服务的关键词，也就是我们现在所说的网络竞价排名或网络推广服务。
网络商标侵权行为的隐蔽性使得对这种商标使用的侵权性判断十分复杂，而传统的商标侵权理论又难以妥善解决此类问题，因此，初始混淆理论逐渐成为解决网络商标侵权问题的理论基础。
从最近几年我国的司法实践来看，如“北京沃力森信息技术有限公司诉八百客（北京）软件技术有限公司”案①、“台山港益电器有限公司诉广州第三电器厂、北京谷翔信息技术有限公司”案②、“大众交通（集团）股份有限公司、上海大众搬场物流有限公司诉百度网讯科技公司、百度在线网络技术（北京）有限公司、百度在线网络技术（北京）有限公司上海软件技术分公司”案③，法院认定注册用户的竞价排名行为即被控行为属于侵权行为，竞价排名用户对关键词的使用亦构成商标法意义上的使用，在此基础之上，法院认定被告之一即竞价排名的注册用户的行为会造成消费者的初始混淆。
因此，被告的行为侵犯了原告的商标专用权。
虽然这些案件的判决问世后,曾有学者对法院认定关键词的竞价排名行为构成商标侵权的做法进行了批判,认为关键词的竞价排名构成商标侵权没有法律依据④, 禁止将他人商标作为竞价排名的关键词不仅对制止侵权没有实际效果,而且缺乏可操作的现实基础⑤。
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论商标的混淆理论[摘要] 商标混淆行为是商标侵权中最普遍的一种形式，对于商标混淆行为的认定范围不断扩大，这也说明现代立法和司法对商标的保护也日趋完善。
通过对国外商标混淆理论的研究，不仅可以完善我国商标法保护制度，还可以与国际接轨，这也有利于国际司法协助。
[关键词] 商标；商标混淆商标就是能够将一个企业的商品或者服务同其他企业的商品或者服务区别开来的标志。
在中国商标法中，对商标作出的界定是，“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开来的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合”。
商标具有(1)识别商品来源的功能(2)促进销售的功能(3)保证商品品质的功能(4)广告宣传的功能(5)树立商业声誉的功能。
禁止商标混淆行为，也是基于商标的上述功能的考虑，所以，在维护经济市场秩序，反对不正当竞争行为，对商标混淆理论的研究是很有必要的。
一、商标混淆理论的概述（一）商标混淆的概念商标混淆是一种极为常见的商标侵权行为，同时也是商标申请审查中的审查对象，指由于被诉商标的存在，具有一般谨慎程度的普通消费者，误认为其所附着之商品源于原告即商标所有人。
商标混淆理论是商标法的基本理论,它建立在承认商标是商标权人商誉的代表的基础上,认为商标标识功能和区别功能是商标的核心功能,保护商标权的本质,就在于通过防止可能导致消费者发生混淆的商标使用行为,从而确保消费者利益、维护商标权人利益并维持市场公平竞争。
[1]（二）商标混淆的类型由于商标混淆理论的发展，商标混淆逐渐类型化，多元化，整体上呈现一种扩张趋势。
对商标混淆行为进行分类是很有必要的，这不仅为商标侵权认定和商标申请审查提供了具体的细致的标准，还为商标混淆理论研究提供了方向。
具体而言，商标混淆根据特点不同可以进行如下分类：1、单一出处混淆与多出处混淆。
商标混淆根据所涉出处的多少，可以划分为单一出处混淆与多出处混淆。
单一出处混淆又称为直接混淆，是指消费者误认为原被告的商品源于同一出处;多出处混淆也称为赞助混淆或关联混淆，是指消费者虽意识到原被告的商品源于不同出处，却误认为这些出处之间具有某种关联或者赞助关系。
2、正向混淆与反向混淆。
正向混淆是指在一般商标侵权案中，消费者误将被告商标当作原告商标，或者误以为附有被告商标的商品来源于原告或与原告有关；而反向混淆则正好相反，是指由于在后商标的存在，消费者误以为在先商标所有人的商品来源于在后使用者或与之相关。
3、售前混淆与售后混淆。
这两种新型商标侵权的特点就在于，混淆的时间不再局限于实际购买之时，而是延伸到购买前后;混淆的主体也不再局限于购买者，而是扩大到包括旁观者在内的一般社会公众。
售前混淆又称初始兴趣混淆，是指在由于经营者使用与商标权人商标相同或近似商标使消费者在实际购买之前发生的混淆。
售后混淆又称销售混淆，旁观者混淆，当消费者在最初提供商品的环境中外观察该商品，并且与其他相似商品相混淆，就有售后混淆的发生。
具体包括直接混淆和间接混淆。
直接混淆是指消费者在购买商品时，因商标相同或相似，无法辨认出假冒商品，错误地以为该商品就是商标所有人的商品，或至少源于标志所有人。
4、联想性混淆与潜意识混淆。
联想性混淆与潜意识混淆可以说是同义词，区[1]邓宏光：《商标法》亟需解决的实体问题:从“符号保护”到“防止混淆”，学术论坛2007年第11期，第150页别只在于前者源于德国商标法，而后者则为美国判例的产物。
这种新型混淆既与广义混淆有共同之处，又在某些方面类似于商标淡化。
联想性混淆，是指公众对行为人用于仿冒的商标与商标所有人的商标存在某种关系发生联想，它只是意味着相关交易阶层对两种商标产生某种观念上的联系。
潜意识混淆这一概念率先出现在美国判例中。
在这些案例中，被告的行为并未造成明显的混淆，但法院依然要求其承担责任。
在这种情况下，被告只不过在消费者心目中引发了潜意识的联想，这种联想碰巧与原告带来的其他联想相一致。
对于潜意识混淆而言，消费者或许只是无意间把一种商品的性能和名声与另一种商品联系在一起，与此同时他可能事实上能够识别不同的厂家。
[1]二、商标混淆理论的发展（一）商标混淆理论的演变围绕商品特征和功能进行商标混淆判断，商标混淆理论经历了三个发展阶段。
以美国法为例，通常可以分为三个阶段。
第一阶段认为，在有直接竞争关系的商品上使用相同的商标才构成侵权。
这个阶段的商标混淆界定范围比较狭窄，直接，但是后来各种商标侵权行为的出现使得这个标准不能很好的保护商标权人的合法权益。
因此，扩大商标混淆行为认定范围的需要在立法和司法过程中显得尤为迫切。
因此在类似商品上使用相同的商标也构成侵权，这边是第二个阶段，这个观念体现在1905年美国商标法中。
前两个阶段采用的是以《区分表》为基准的“相同或者类似商品”规则。
第三个阶段，是1946年美国商标法提出的观念，相同或者近似的商标使用在相关的商品上，纵然商品之间没有竞争关系，但是普通消费者认为使用相同或者近似商标的商品之间存在某种特定联系，也构成侵权。
1989年美国商标法再次确认这种“存在特定联系的商品”的观念。
与美国相仿，欧盟商标法的混淆概念也经历了一个扩张的过程。
[2]（二）商标混淆理论的发展趋势随着市场经济的完善和经济全球化，以及日常生活中传媒的日新月异，商标的作用[1]彭学龙：商标混淆类型分析与我国商标侵权制度的完善，法学2008年第5期，第109-113页[2]李静冰：禁止商标混淆三规则——《商标审查及审理标准》有关条文的思考，中华商标，2007.02，第43页日益凸显，对商标的保护要求也更加严格，商标混淆理论呈现不断扩张的趋势，具体表现如下：第一，在混淆内容上，从来源混淆扩张到关联混淆。
商标混淆标准，由最初的“有直接竞争关系的商品上使用相同的商标”到“相同或者近似的商标使用在相关的商品”，不仅是商标的内容有相同扩大到相似，而且商品的内容也由相同扩大到相关。
从内容上看，对商标的保护开始由确定标准扩大到模糊标准，这在某种程度上可以对商标权人的合法利益得到更好的保护，但是在一定层面上也使得商标混淆标准模糊化，从而增加了执法的困难。
第二，在混淆主体上，由消费者混淆扩大到潜在消费者混淆。
在认定商标混淆时，最初的立法考虑是直接针对消费者事实上或者可能发生混淆。
但是随着商标混淆理论研究的深入，发现商标会对潜在消费者初始兴趣的影响，也会对商标权人的合法利益造成损害。
另外，反向混淆，或者商标淡化也会对潜在消费者的消费选择造成误导或者没有造成误导，但是会给消费者对商标权利人商品的选择带来负面影响，而且这种后果并不是基于公平竞争。
第三，在混淆时间上，从消费者购买之时向两端延伸。
一般说来，混淆是指消费者在购买时发生的混淆，但是给商标所有人带来损害的混淆并不限于购买时的混淆。
实际上，如果是否存在混淆可能性的认定不以购买者为限，混淆就完全可以发生在购买前或购买后。
向前延伸则是售前混淆，侵权商标激发了消费者最初的兴趣，尽管在实际购买之前混淆已经消除，但是仍然对商标权利人的合法利益造成实质损害。
向后延伸则是售后混淆，虽然消费者在购买时并未混淆，但其随后在商品的使用过程中可能导致其他旁观者混淆。
[1]三、我国商标混淆的立法现状及其理论完善（一）我国商标法关于商标混淆的立法现状我国《商标法》（2001）第二十八条：“申请注册的商标，同他人在同一种商品或者[1]彭学龙：商标混淆类型分析与我国商标侵权制度的完善，法学2008年第5期，第108页类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告”。
第五十二条第一款“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”行为侵犯注册商标专用权。
另外我国对驰名商标的保护也有专门规定，第十三条规定第一款规定，“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。
”可见，未注册的驰名商标享有类似于普通注册商标的专用权。
第二款规定，“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
”可见，已注册的驰名商标注册人除依法享有商标注册所产生的商标专用权外，还有权禁止他人在一定范围的非类似商品上注册或使用其驰名商标，甚至有权禁止他人将其驰名商标作为企业名称的一部分使用。
（二）我国商标混淆理论的完善1、商标混淆的规定应该围绕商标的功能特性展开。
我国《商标法》第五十二条的规定只注重对注册商标符号本身的保护,而不是对商标所代表商誉的保护,我国的商标保护由此而蜕变为“符号保护”。
[1]这样不利于对商标的全面保护，而应该根据商标的功能特性来制定防范商标混淆的法律。
商标具有识别，促销，保质，广告等功能，而其中识别功能是最本质的，所以，我国的商标保护立法基本上也能够抓住这一点，但是，对于商标的其他功能却缺乏保障，比如商标的促销功能，质量保证功能，以及商誉代表功能都是商标文化的积淀，任何可能毁损商誉，“搭便车”的行为都将侵犯商标权人的合法权益。
所以，应该对商标的反淡化和禁止反向混淆进行规定。
2、与反不正当竞争法的协调问题。
商标混淆不仅是一种商标侵权行为，从市场竞争角度讲，这类行为也够正不正当竞争。
因此，在提供合法注册商标专用权的法律保护方面，《商标法》与《反不正当竞争法》有相互重合、相互渗透之处。
《商标法》是从专门保护知识产权的角度以商标的专用权不受侵犯为规范重点；而《反不正当竞争[1]李琛：名教与商标保护[J].电子知识产权, 2005,第五期法》是以规范竞争行为为重点，对侵犯商标专用权行为进行禁止和做出制裁规定。
《反不正当竞争法》是一部规范竞争行为的基本法，它仅仅对侵犯商标权的行为做了普通规定和原则规定。
两部法律在立法中存在交错的情况，包括：有些商标侵权的行为不构成不正当竞争，有些不正当竞争行为不构成商标侵权。
那么，如何协调普通法与特殊法，在立法中是需要考虑的。
3、商标混淆的规定太抽象。
不论是商标侵权行为认定，还是商标申请审查，对商标混淆的认定都带有一定的主观色彩。
商标判定的基本标准是《类似商品区分表》，但是不能认为属于区分表所列的类似商品，就不能认定为商标混淆。
同时最高院对于商标混淆的司法解释中“存在特定联系的商品”可以视作《类似商品区分表》之外的商标混淆判定依据。
但是，这个“存在特定联系的商品”标准仍然过于抽象，不利于司法操作。
因此，在《商标法》第三次修正中，这是亟待解决的一个问题，即如何将什么是“特定联系”具体化。
综上所述，虽然随着市场环境和消费者观念的转变，商标混淆的概念和类型呈现出日益扩张的趋势。