民事诉讼模式

民事诉讼模式

第一节民事诉讼模式概述

一、模式和诉讼模式的涵义

（一）模式的涵义

模式、诉讼模式、民事诉讼模式，虽在许多著述中常见这些词语，但却很少有学者对其予以科学界定。

英国学者戴维 . 郝尔德在论述民主时使用了模式一词，但是用来专指某种理论架构的，并指出，这一架构旨在展现和解释某种民主形式的基本要素及其关系的基本结构。戴维还将模式置于其他社会关系中，认为公共生活或整套制度的某一方面只有在与其他社会现象的关系中才能得到正确的解释。所以，模式也就是有关政治领域及其确立的经济和社会等诸方面，根本条件的概念和通则所组成的复杂的 " 网状结构 " 。从戴维先生的论述看，他对模式一词的使用，是集中展现民主所包含的渊源、背景、特征，并在与其他社会现象的相互比较中，分清民主模式与其他制度模式的区别。

模式一词亦有用于法的分类的。例如，有的法学家在对法律进行分类时，将世界的法分为：专业型的法、政治型的法和传统型的法；也有的法学家将法分为：普遍型的法、管理型的法和自治型的法。这种用类型或模式来探寻法的特征和作用，通过法律这一特殊社会现象的一般化和抽象化，显现出其基本的属性和特征，使我们看到了使用模式或类型的词语，都能够表述我们想要区别的不同事物之间的属性特征。有的法学家还常将形式、结构与模式视为同一意义。我们在研究各国立法时，也常说：英美法系国家模式、大陆法系国家模式、前苏联和东欧国家模式。因此，学者们对模式一词就作了不同的界定。有的说模式是指某一系统结构状态或过程状态经过简化、抽象所形成的样式。有的说，模式是对某类事物或行为特征的概括或抽象，即模式通过揭示该事物与他事物的本质属性来说明或表明此事物与彼事物的差异。

（二）诉讼模式的涵义

在我国的社会主义市场经济建立后，审判制度改革中许多诉讼法学学者对诉讼模式进行了研究。从诸多论述看，学者们对民事诉讼模式和刑事诉讼模式的研究，多是以英美法系和大陆法系的诉讼模式为基础所进行的探讨。我们认为对诉讼模式的研究亦应同其他问题的研究一样，放眼世界，从多角度加以审视。

第一 , 诉讼模式是一种话语表述。我们认为，当人们要抽象和概括某一事物的本质特征，用以区别于其他事物时，可供选择使用的词语是很多的。由于人们切入的角度不同，导致了在使用词语作概念表述时的不同。其实，任何词语的使用及表述，在很大程度上都能够概括某一事物的特征。我们在使用诉讼模式一词时，是针对特定的诉讼而言的，有助于了解诉讼模式的意义。

第二，诉讼模式是建立在对诉讼结构（或构造）进行分析的基础之上的。因为，某种诉讼模式的建立，始终要以某种诉讼构造来展现它的具体内容。即是说模式的具体内容，是在诉讼程序构造中得以存在。诉讼模式所反映的诉讼程序本身的特征，体现在诉讼构造这一现象中。正因为如此，模式与结构的概念可以混合使用，亦正反映二者的相互照应。

第三，诉讼模式反映了诉讼程序的价值取向和目标定位。不同的诉讼模式的建立和发展的背后，都存在着制约它的文化背景，政治、经济因素乃至民族的

习俗等等。因此，当我们要抽象出某种诉讼程序的特征，并以模式来加以概括时，应该注意到与模式相关的各种因素，以及价值和目标等的影响。我们还应注意，不同诉讼模式反映的诉讼程序追求的目标虽各具特色，但又具有同质性。因而，不应以一种模式来否定另一种模式的价值取向，而应该尽量在多种价值目标的共存中，切实推进模式的实践，实现它们的应有价值。

第四，多种诉讼模式并存，且又相互借鉴。世界各国的情况不同，不可能只存在一种诉讼模式。即使是在同一国家，在不同的时代对诉讼程序的设置，法律关系主体各方在诉讼中的地位，诉讼权利义务的规定亦有所不同。因此，在世界存在多种诉讼模式的情况下，人们遵循不断发展、不断前进的规律，总是相互学习、相互借鉴，但绝不可能形成为一种世界统一的单一诉讼模式。

二、民事诉讼模式的涵义

诉讼在我国分为：刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼。民事诉讼模式是什么？学者们在著述中有不同的论述。张卫平教授在论及民事诉讼基本模式时指出：民事诉讼基本模式是对特定或某一类民事诉讼体制基本特征的揭示。同时指出：对特定民事诉讼体制基本特征的揭示不能离开法院和当事人这一基本法律关系的解剖。也有学者对此持不同意见，认为这是一种 " 动态的模式 " 。民事诉讼的模式，不能只仅仅反映民事诉讼法律关系，否则，就很难作为民事诉讼全体的模式来定位。陈瑞华博士则认为：从诉讼法律关系的角度……分析包括审判程序在内的诉讼程序，往往难以对一种程序的本质特征加以全面、合理的抽象和把握。

究竟何谓民事诉讼模式，难以说清。我们认为把握民事诉讼模式，应从以下几个层面着手：

（一）民事诉讼模式的形式和内容之关系。从形式上分析，表现为法院进行审判和当事人实施诉讼行为的方式。它多以期日，期间，法院的裁定、命令，当事人的请求、申诉，当事人之间的对论、交互询问、对证据的质证等程序事项中表现出来。从内容上分析，模式实质上表现的是在以当事人及法院为中心的所有诉讼参与人中间，对程序权利和义务的合理分配和适用，具体说就是通过民事诉讼法律关系来调整和分配权利义务，以达到平和的互动，推进诉讼程序的进行。

（二）民事诉讼模式与现实社会生活反映和理想目标之关系。民事诉讼模式，一方面与民事诉讼制度存在的社会基础有着千丝万缕的联系，并且不可避免地受到这个现实社会各种制度和因素的制约。例如，文化传统和民众对诉讼的参与心理和程度，乃至与国家法律体系整体的照应关系等等静态的民事诉讼模式的内容。这些长期文化积累中沉着于民事诉讼制度的细胞之中的，应该是现实生活的真实反映。民事诉讼模式的另一方面，还应该表现为一种对民事诉讼制度理想的追求。在概括民事诉讼特征时，应考虑到这种话语表述出来的对内容的概括所具有的导向作用。所以，蕴含有民众期望和要求，国家的理想和理智的民事诉讼的价值和目标，在民事诉讼模式中应该有适当的折射和反光。因而，民事诉讼模式，应是现实社会生活反映和理想目标追求的结合。

（三）民事诉讼模式与反映社会现实和制度追求的理论之关系。民事诉讼在现成的法律制度和民事诉讼制度中能够解决什么问题，应是诉讼法学者必须关注的。我们对实际问题的解决不能寄托于一个理论架构，并用以促成中国民事诉讼机制完成转型。我们认为以模式概括民事诉讼的本质特征，实质只不过是对民事诉讼中诸多现象的一种阐释。英国学者戴维曾说过：对事物所作的任何一种特殊的阐述都不能被视为对某一现象的正确或终结的理解，每一种现象都可以从新

的角度给以新的解释。所以，对事物的阐释永远面对着新的挑战。因此，在民事诉讼理论的论证过程中应更多地注重实践，在理论和实践的平衡中寻求合适的支点，实为研究中国民事诉讼所必需。

综上所述，我们认为民事诉讼模式应是指概括并支持民事诉讼原则、制度和程序运作所形成的结构中，各种基本要素及其关系的抽象形式。这一概念包含有以下内容：

一是民事诉讼模式是对民事诉讼原则、制度和程序结构的概括和抽象。这是对民事诉讼模式涉及范围的限定。民事诉讼模式可以促使人们对民事诉讼原则、制度及程序内部结构进行深入研究和实践。因此，模式要解决的问题是民事诉讼的结构成因、结构样式以及结构功能等问题，是对民事诉讼原则、制度及程序结构所作的高度概括和抽象。

二是民事诉讼模式是对民事诉讼结构的构成要素及其各要素之间的基本关系的概括和抽象。在这里，民事诉讼模式应该反映民事诉讼现实，通过对民事诉讼的各种要素及关系特征的信息反馈，使彼此更为协调。

三是民事诉讼模式依然表现为一种形式。因为模式是载体，围绕模式的民事诉讼制度的要素及关系才是其内容。作为一种理论构架，民事诉讼模式应该最大限度地集中反映民事诉讼原则、制度及程序的主要特征。

在当今世界各国的民事诉讼中，关于诉讼程序的进行存在有多种模式。我们虽不能简单地认定何国的民事诉讼属于何模式，但仍有必要对其加以考察和分析。

第二节民事诉讼模式的类型

民事诉讼模式的分类，各学者所持依据不同，视角不同，有各种不同的分类。有的学者在概括民事诉讼制度及程序的特征时，针对某些国家的诉讼特征，提出了英美法系模式，欧洲大陆法系模式，苏俄东欧法系模式、中国法系模式等等。也有的学者从另一视角将其概括为当事主义、职权主义、处分主义、言词辩论主义、对抗主义、审问主义等等各种主义模式。从各学者的论述看，多数认为民事诉讼中的当事人主义、职权主义是当今世界上存在的主要民事诉讼模式，但不同国家对模式的强弱程度有所不同。

一、英美法系国家民事诉讼模式

英美法系国家除英国、美国外，还包括新西兰、澳大利亚、加拿大和亚非一些采用英语的国家和地区。这些国家的立法与大陆法系国家的立法模式不同，民事诉讼模式也有所不同。多数学者认为英美法系国家的民事诉讼属当事人主义模式。

当事人主义模式，是当今英美法系国家赖以解决民事纠纷中的重要民事诉讼原则。它是指在民事纠纷解决中，诉讼请求的确定、诉讼资料和证据的收集和证明主要由当事人负责。该原则要求当事人：提起诉讼，确定争点，提出证据等等都由当事人自己决定。在当事人主义模式下，当事人甚至对法律的适用亦有选择的权利。这就是说，实体法是否被适用在很大程度上亦取决于当事人的决定。由于证据及诉讼资料的收集和提出由当事人负责，所以也可以说发现真实的主要责任也在当事人。在当事人主义支配下的传统英美法系民事诉讼中，法官则处于顺应当事人的地位。这种顺应性，指办案法官并不针对当事人之间的争执和主张，去主动干预某一方，而是尊重当事人的意志。

民事诉讼中的当事人主义模式，并不是英美法系国家所独有的诉讼形式，更不是英国、美国所独创。

纵观世界各国民事诉讼法典，首先确立当事人主义的应属 1806 年制定的法国民事诉讼法典。 1877 年制定的德国民事诉讼法典和 1891 年制定的日本民事诉讼法典等都确立了当事人主义。法国民事诉讼法典在制定时，受到了当时诉讼法理念的影响，即认为民事诉讼是涉及私人利益的纠纷。既然如此，运作诉讼和诉讼程序进行的主导权应该由当事人持有。法院及法官在诉讼中的角色，是扮演严格中立者，只就事实作出法律上的判断。这种被称为自由主义诉讼观的思想，在法国民事诉讼法典制定后，与自然法思想、社会契约说以及经济自由放任主义思想汇合，在排除国家对市民生活干预的运动过程中，形成了纠纷解决的当事人主义优越的浪潮。法国资产阶级革命的结果，使得资产阶级登上了政治舞台，开始了社会结构的变革。在法律上的变革，突出地表现为 " 从身份到契约 " 、所有权的绝对化，并导致了作为经济社会的市民社会与作为政治社会的国家的分离。受这种分离的现实的影响，在民事诉讼领域，国家对作为私人间纠纷的解决，着重于从中立者的角度，依据法律作出判断，而不能越过当事人之间意思自治的界限进行干预。

民事诉讼实行当事人主义的成因，还有更深层次。这就是私权自治原则和市场经济的影响。从私权自治原则的角度说，私权自治与法国民事诉讼法典中表现的自由主义诉讼观是相互关联的。由于民事纠纷起因于民事上权利义务的争执，那么，原来调整民事权利和义务关系的私法及其原则便应得到贯彻和实施。而国家的干预，必然会破坏当事人之间原来建立在私法关系之上的平等关系，反而不利于纠纷的解决，也不符合民事诉讼的运行规律。再从与市场经济的关系说，由于国家在市场经济中的定位只是对经济实施调控，并不直接干预社会生活，因此，反映在民事诉讼中，代表国家的法院只能是居中裁判。从英美国家民事诉讼法典的内容看，很少有法院依职权为诉讼行为的条文，因此多数学者认为英美国家的民事诉讼是当事人主义模式。

二、大陆法系国家民事诉讼模式

大陆法系国家一般包括法国、德国、奥地利、比利时、荷兰、意大利、瑞士、西班牙、葡萄牙以及亚非拉地区中过去受过它们殖民统治的国家和地区。日本在明治维新以后，其法律也属大陆法系。大陆法系国家的民事诉讼法典，涉及法院依职权为诉讼行为的条文较多，在实践中也多强调法院的权力，许多学者都认为大陆法系国家的民事诉讼属职权主义模式。

职权主义模式，是指法院在民事诉讼程序中拥有主导权。该原则可分为职权进行主义和职权探知主义两个方面的内容。职权主义与当事人主义相对立，具体指的是在民事诉讼中程序的进行以及诉讼资料、证据的收集等由法院为之。我国学者一般认为，前苏联和东欧国家的民事诉讼模式属于职权主义。在资产阶级革命以前，欧美各国的民事诉讼普遍贯彻实施的就是职权主义，资产阶级革命后一度改行当事人主义。在 19 世纪产业革命的浪潮中，以至整个 20 世纪，各国在修改民事诉讼法时又加强了职权主义的色彩。

民事诉讼中的职权主义模式典型代表是 1895 年制定的奥地利民事诉讼法典，在 1924 年修改的民事诉讼法典中，又写入了职权主义的很多规定。法国从1935 年开始，也在民事诉讼法典中写入了职权主义的一些规定。德国 1967 年民事诉讼简易化法也有此倾向。更为令人深思的是， 1991 年美国司法制度改革法和 1995 年至 1996 年英国沃尔夫勋爵组成的司法改革小组拟定的方案，也对

英美法官在民事诉讼程序中的超然地位进行了反省，强调了法官对程序的干预。对此，日本学者江藤价泰在《当事人主义与职权主义的交错》一文中曾形象地称，19 世纪的民事诉讼法为当事人主义型，而 20 世纪的民事诉讼法则为职权主义型。

在 19 世纪末到 20 世纪初，职权主义模式在民事诉讼中得以盛行，究其根源，主要有二：一是当事人主义支配下的诉讼程序，由于当事人的肆意操作诉讼程序，造成了审判迟延、程序复杂以及费用增加等令人不快的后果。因此，需要增强法院的职权，防止不利于纠纷解决的情形出现。二是作为当事人主义基础的自由主义思想，随着 19 世纪末产业革命的兴起，城市化和大规模化的纠纷解决，已经不能再任由当事人任意主宰诉讼程序来完成。为了迅速且经济地解决民事纠纷，各国开始强化了民事诉讼中法院的职权。从大陆法系国家民事诉讼法典的内容和诉讼实践，多数学者认为其民事诉讼模式属职权主义类型。至于 90 年代英美法系的两个主要国家英国和美国，由于当事人主义的泛滥，当事人主义支配下的诉讼程序，诉讼迟延与诉讼费用高昂的弊端日显突出，这就成了英美司法制度改革的重要原因之一。但是，尽管在 19 世纪末至 20 世纪初，各国民事诉讼出现了当事人主义向职权主义的过渡，并不意味着各国的历史背景是相同的。在不同法系的国家之间，以及在相同法系的国家之间，因文化历史背景以及当时各国政治、经济状况的不同，都导致了当事人主义和职权主义在各自民事诉讼制度中的表现形式和内涵的差异。

三、前苏联东欧国家民事诉讼模式

前苏联作为第一个社会主义国家，在十月革命后诞生，开始了人类历史的新纪元。应新的政治和经济体制的要求，前苏联建立了一套有别于资本主义的法律制度。 1923 年制定了苏联民事诉讼法典，该法是以超职权主义的态势出现的，国家干预是一个重要特征。其理论基础是在资本主义国家里，民事权利是私权，因私权而涉讼的，国家基本上采取不干涉原则。在社会主义国家里，公民的民事权利是在社会主义公有制经济的基础上产生的，公民行使民事权利，往往与国家的、社会的、集体的利益息息相关，保护国家的、社会的和集体的利益，与保护公民的合法权益是一致的。因此，法院和检察院代表国家积极干预民事法律关系和民事诉讼成为上述政治逻辑的必然产物。当事人主义受到了前苏联学者的猛烈批判，他们指责辩论主义的实质是虚伪的，掩盖了阶级社会的不平等。主张法院也可以在当事人主张之外主动收集证据，裁判的范围也可以不受当事人请求的拘束，只有这样才能实现发现真实、公正解决权利义务争议的最终目标。当事人主义被法学界贴上了资产阶级的标签。

前苏联的民事诉讼立法和理论对后来的东欧各社会主义国家的立法、司法以及法学理论研究，产生了直接的影响。民事诉讼立法中的国家干预色彩较为浓厚，理论界一般认为， " 对民事诉讼实行国家干预，这是社会主义民事诉讼法的一个根本特点。在社会主义国家中，……国家利益与人民的利益是一致的，公民行使这些权利，往往都会涉及到国家和人民的利益，所以，国家必须进行干预 " 。在司法实践中，法院的职权比法律上的规定更为宽泛，只要法律没有限制和禁止的行为法院皆可为之。而对当事人来说，只要法律上没有赋予权利的行为皆不能为之，这是法院主导诉讼的必然结果。在前苏联、俄罗斯及东欧各社会主义国家的民事诉讼中，法院与当事人间的权利义务关系出现了较为严重的偏失。

在前苏联、俄罗斯及东欧国家的司法制度，是建立在社会主义公有制的经济基础之上的。计划经济体制是民事诉讼中奉行职权主义的经济土壤。计划经济

体制的基本特点是管理权限的高度集中，国家对经济的管理主要通过行政机构和行政指令进行。在这种体制下，经济决策权集中于国家，经济调节和控制完全通过计划指令完成，实际上国家成为经济生活中唯一的 " 大老板 " 。作为经济细胞的各种单位的经济主体资格被淡化，责、权、利不明。一旦产生经济纠纷，与其说是具体当事人之间的权利义务争议，倒不如说是国家经济计划执行过程中出现了问题，对其加以解决就是目的，至于如何解决，用何种手段并不重要。这种体制下调节经济运行的手段主要是行政命令，产生纠纷之后当然主要是靠行政方式加以解决。如果通过诉讼手段解决，审判亦往往带有行政色彩。在民事诉讼立法中，亦就特别强调法院的权力，而淡化当事人的诉讼权利，出现比大陆法系国家的职权主义更浓的超职权主义模式。

第三节中国民事诉讼模式

一、中国民事诉讼模式的形成

中国法制建设源远流长，已有数千年的历史。在虞舜时代，刑法即已发生，记载明确，无庸疑义。关于诉讼法规，明确之记事，访自周代，而纂成专编者，又自战国时魏之李悝始。李悝于周威烈王 19 年，当公元前 407 年著法经六篇，其第三篇囚法即系关于诉讼之规定，是我国诉讼法早已纂成专编，与其他各法独树一帜。后经秦、汉、魏、隋、唐、宋、元、明、清，至中华人民共和国成立已逐步发展，完善了我国的诉讼法律。中华人民共和国刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法已颁行多年。西方法学家将世界各国的法律分为五大法系，其中就有中国法系。中国法系，《法学词典》的解释是 " 中国古代法律和仿照这种法律制订的各国法律的统称。中国封建法律除中国本国以外，有些毗邻国家也采用，明治维新以前的日本等国的法律都属于中国法系。我们老祖先在法制建设上的成就，是世界各国法学家所公认的。

中华人民共和国成立后，虽未适时制订颁行民事诉讼法典，但有许多进行民事诉讼的司法解释，有 " 依靠群众，调查研究，调解为主，就地解决 " 的十六字方针。《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》于 1982 年 3 月 8 日公布，同年 10 月 1 日起施行。这部法典虽是以我国宪法为根据，结合我国民事审判工作的经验和实际情况制定的，有中国特色。但是，由于较多的借鉴了前苏联、俄罗斯和东欧国家民事诉讼法的内容，职权主义的色彩较浓。这部法典比较多的强调法院在审判民事案件中的地位和作用，许多学者在论述民事诉讼法律关系主体的人民法院时，都认为人民法院在民事诉讼过程中的诉讼行为，对于诉讼程序的发生、变更或者消灭，起着决定性的作用。从我国民事诉讼法（试行）规定的条文内容看，其职权主义的色彩较浓，主要表现在以下几方面：第一 , 法院包揽证据的调查收集任务，当事人举证难落实处。不适当地过份强调法院调查收集证据的作用，影响了诉讼的正常进行。

第二，法院的裁决可以不限于当事人的诉讼请求，法院可以主动通知或追加原告没有提出追诉的人作为第三人或共同被告人，第二审法院全面审查第一审法院的裁判，不受上诉范围的限制。

第三，立法上强调法院调解，在实践中就出现强制调解，其强制的方式包括久调不判、背靠背说服等；更有甚者则进行公开的威胁： " 就是下了判决也执行不了 " 、 " 如果采用判决，其结果还不如调解 " ，等等。