非法行医的法律界定之现状探讨

非法行医的法律界定之现状探讨

摘要：非法行医做出具体的法律界定对实践中梳理医患关系和解决医疗纠纷具有十分重要的意义。本文通过对社会现状反映出的问题作出分析，阐述该问题在社会中的影响及在法学界的重要性，以得到社会各界的关注。

关键词：医疗行为非法行医医疗现象

生活中我们经常会与”就医”打交道，但是何为医疗行为？目前，在我国法律中没有做出具体规定，同时法学界也是对该问题存在很大争议。理论处于不确定的状态，自然实务中出现的情况也无法判断，进而患者的利益得不到保护。随着法制的不断完善，人们的权利意识和法制观念不断增强，因医疗有关的纠纷也不断增多。医疗行为的清楚界定有利于公正合理地处理医疗纠纷案件，这样既能保护患者的权益，又能促进医学科学技术的发展，最终有利于国民生活质量的提高。

2012年10月25日，华西都市报近日，在《非诚勿扰》征婚被灭灯的四川阆中市天宫乡38岁副乡长戴彬因公布治疗荨麻疹的偏方，被阆中市卫生监督执法大队工作人员调查。执法部门认为戴彬没有行医资格，公布偏方的做法欠妥。其实，戴彬在公布偏方的过程中，没有医疗行为。

戴彬认为自己曾是荨麻疹患者，自己琢磨出的偏方彻底治好顽症，公布偏方只是为广大患者提供一个参考。戴彬反复试验，最终确定了剂量，经多次核对偏方后，向本报提供了偏方内容。同时戴

彬表示，中药材是一种特殊产品，配送和邮寄环节多，容易出现问题。更重要自己不是医生，也没权利开处方。最终决定只公布偏方不邮寄中药。

一、据案分析及其他情形分析

1、戴彬公布偏方

（1）该案例中，虽然戴彬没有行医资格，且没有医疗行为，但公布偏方，在社会中必然产生影响应该如何界定？作为当地的执法监督部门认为戴彬的行为不是无证行医，只是公布偏方的做法欠妥，这种说法显然是模糊的、无界定的！同时，这也证明了行政执法者在判断某一行为是否为非法行医时，无法可依！

（2）戴彬是天宫乡的副乡长，公布偏方只为患者提供一个参考，并不是以此为业。但因此而提供”服务”的行为，将如何评价？（3）另一角度分析，戴彬曾是荨麻疹患者，自己的多次”以身试药”最终得出偏方，虽然试药成功但毕竟有风险。试问这种自医的行为算是医疗行为？

2、目前，医疗卫生行业中出现的种种现象，仅就个案还不能说明问题的：

（1）平时人们到医院救治，但穿白大褂的不都是医生。按照相关规定，医学专业本科生会在毕业当年安排到医院实习，多以临床为主，所以就医时可能受到实习生的接待。对于实习生的诊疗行为应该怎样定性分析？

（2）人们因感冒、发烧的小病对用药都有一定的经验，亲友生

病时，自然会提供一些用药建议。但是这种行为从医疗行为的角度是否存在不妥之处？

（3）当遇有意外等，若有热心人为挽救生命争取时间帮助受害人，但并不知救助常识与方式，反而帮了倒忙，导致受害人的伤残甚至死亡。就其实施救助行为该如何界定？

二、我国目前就”非法行医”相关问题的研究

我国《刑法》第三百三十六条第一款对非法行医罪作了具体规定，”未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”显然这是刑法范畴下的。目前，我国有相关的医疗卫生管理法律、法规规定了医疗机构及医务人员的行政责任。其中《医疗机构管理条例》第四十八条具体对医疗机构违反条例规定的处罚：”违反本条例第二十八条规定，使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其限期改正，并可以处以5000元以下的罚款；情节严重的，吊销其《医疗机构执业许可证》。”《执业医师法》第三十九条对个人的行政处罚也作出明确规定：”未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

看似以上法律法规规范着医疗主体的行为。但只是处罚性质的规定且法律因其滞后性的一面，已不能完全调整现有社会中出现的”医疗”问题。

以下试就上文提出的问题，探析我国法学界对相关问题的界定：1、实习医生独立接诊算不算非法行医？

《卫生部关于医学生毕业后暂未取得医师资格从事诊疗活动有关问题的批复》（以下简称《批复》）的通知，”医学专业毕业生在毕业第一年后未取得医师资格的，可以在执业医师指导下进行临床实习，但不得独立从事临床活动，包括不得出具任何形式的医学证明文件和医学文书。”这说明目前我国相关法律、法规对该问题并无明确规定。其中，中国医师协会负责人称，实习医生学习问诊不能界定为”非法行医”，但必须有执业医师在场指导。表面上看似具有可操作性：实习生在执业医师的指导下进行实习活动。但实务中一旦出现医疗侵权将无法具体判断。

2、”自我医治”如何界定？

目前我国法律、法规没有对该方面的问题作出具体的规定。但有学者认为自我医疗作为专业医疗服务的替代品，具有替代性、自主性、风险性和节约性等特性。从自主性程度、时效性程度、是否经过诊断和合理性等角度可以对自我医疗进行分类。自我医疗的正向作用包括替代部分专业医疗服务的功能、成为连续性医疗服务的重要环节、纠正专业医疗服务的价格和行为偏移、有利于提高群体健康意识和促进药品产业发展等方面，负向影响主要是认知不足及其

造成的药物使用不当后果。

3、不以实施”医疗行为”为业怎样界定？

如：行为人爱好专研医学书籍，颇具诊疗素养，经常为他人提供医疗服务。这种生活中常见的行为，目前法学界对该问题没有具体的界定。

4、帮助亲友的”医疗行为”如何界定？

如果说对其他人实施医疗行为无论从法学角度还是医疗规范性

考量都不妥。那么将帮助亲友认定为非法行为，却有伤情理。毕竟对亲友的行为是人的本能反应。是否合理，目前我国法学界没有具体标准。

5、紧急情况下实施的救助行为，如何界定？

紧急救助，指在各种突发事件以及各种自然灾害、战争等情况下，降低各种灾害损失的行为与方法，它始终伴随着人类和时代的发展；是人类发展的历程，归根到底是抵御危机、防范风险、化解矛盾和不断积累经验的演变过程。该定义下的紧急救助会涉及到医疗方面的救助，且我国还成立了国际紧急救援队，但他们面对的更多是大型灾害或者事件中的救援任务。救助人在为了挽救他人生命而实施的”医疗行为”目前在我国没有明确的界定。笔者认为，这类似于民法中的无因管理。

三、小结

显然，目前我国对很多医疗问题无从下手，引起纠纷后，这不仅影响法官判案的公正和效率，更重要这关系到百姓健康，社会稳定。