第二讲证据法与证据制度的沿革

第二讲证据法与证据制度的沿革Ⅰ、教学目的和要求（1）掌握证据法的概念和构成（2）掌握人类证据制度的沿革（3）了解证据法的基本原则Ⅱ、教学内容一、证据法的概念和构成二、证据法的基本原则三、外国证据制度的历史沿革四、中国证据制度的历史沿革Ⅲ、复习思考题1、什么是证据法？它的渊源体系是如何构成的？2、古今中外的证据制度是如何发展的？3、证据法的基本原则有哪些？Ⅳ、课外阅读资料1、何家弘、刘品新著：《证据法学》第一、三章，法律出版社，2004年1月版。

2、毕玉谦主编：《证据法要义》第一章，法律出版社，2003年8月版。

第二讲证据法与证据制度的沿革一、证据法的概念和构成（一）证据法的概念和目的1、证据法的概念。

证据法是指在诉讼或其他程序上，用于规范、引导（调整）裁判者及程序参与人确定特定的待证事实（的活动）以及在实体法上以假定某一事实存在为条件进而作出相关推论（的活动）的法律规范或证明规则（及其原则）。

简言之，是指在诉讼或者其他程序上，规范和引导证明活动的法律规则和原则。

广义上的证据法，是从实体法与程序法的角度来识别证据法的分属问题，即程序法中存在证据法律规范，在实体法中也存在若干用以设定与确认某种事实状态或推定某种权利义务关系的证据规则。

例如，《德国民法典》第484条规定，“在担保期限内发现主要瑕疵者，推定在危险移转于买受人时瑕疵已存在”。

我国《合同法》第78条规定，“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”。

狭义的证据法主要是指程序法当中，特别是诉讼法当中的证据法律规范，尤其是能够独立于诉讼法而具有其个性特征和价值属性的单一的证据法规范，例如许多英美法系国家所制定的单独的证据法典（《美国联邦证据规则》）以及我国一些学者的证据法专家建议稿等。

2、证据法的目的。

证据法主要是为了刑事、民事、行政诉讼的顺利进行而制定的法律。

诉讼有两个必须解决的问题：事实问题和法律问题。

根据现代诉讼的证据裁判原则，认定事实必须依靠证据来进行。

因此，具体而言，证据法的（立法）目的主要表现在：（1）保证案件事实的查明。

（2）保证诉讼的顺利进行，防止争议点模糊和诉讼拖延。

（3）保障公民的基本权利，防止公民的基本权利受到国家权力的侵犯，特别是不受警察权力的侵犯（如“非法证据排除规则”的确立）。

（4）保护某些比个案查明更加重要的社会利益（如亲属证人的免证特权、特定职业者不得被强迫作证等）。

（二）证据法的立法与体系1、立法模式的选择。

英美法系基于其历来注重法律程序的价值理念所使然，主要国家如英国、美国、加拿大、澳大利亚、新西兰、印度等，在百余年来相继颁布实施了证据法典，开创了判例法与成文法并存的先河。

大陆法系各国的证据法与诉讼法自近代以来的立法模式，体现了这些国家在制定实体法典时因顾及到当时适用法律的便捷以及实体法先于程序法而颁行的历史背景，将一些涉及证据法的内容在实体法典中作出专项规定。

这一现象在民事法律上呈现得尤为明显。

对于中国如何制定证据法，一部分学者主张继承大陆法系传统，在三大诉讼法框架内来考察证据法的内容设置。

另有学者主张采英美法系模式，制定独立的证据法典。

在独立法典论中又有民刑合一论和民刑分立论。

2、证据法的体系安排。

（1）1995年澳大利亚联邦证据法分：第1章序言；第2章提出证据；第3章证据的可采性；第4章证明；第5章其他规定。

（2）美国《加州证据法典》分：第1编预备条款和解释；第2编词和短语的定义；第3编通则；第4编司法认知；第5编证明责任、举证责任、推定和推理；第6编证人；第7编意见证言和科学证据；第8编特免权；第9编被外部政策影响或排除的证据；第10编传闻证据；第11编文书。

（3）毕玉谦、郑旭、刘善春起草的《中国证据法草案建议稿》分：第1章总则；第2章证据的可采性；第3章证据与证据方式；第4章举证时限与证据交换；第5章证据保全；第6章证明；第7章附则。

（4）陈光中为组长的《刑事证据法专家拟制稿》分：第1编通则；第2编证据种类；第3编刑事程序中证据的收集和运用。

（5）最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》分：一当事人举证；二人民法院调查收集证据；三举证时限与证据交换；四质证；五证据的审核认定；六其他等。

（三）我国证据法的渊源、内容和特征1、我国证据法的渊源。

我国目前没有单独的证据法，有关证据法的规定散见于各种法律和司法解释中。

总体而言，我国证据法的渊源有：（1）宪法。

有关司法制度和公民诉讼权利的规定。

（2）法律。

有刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法、民事实体法、行政诉讼法、行政处罚法、仲裁法等。

（3）行政法规。

例如行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定、特别重大事故调查程序暂行规定等。

（4）部门规章。

例如《公安机关办理刑事案件程序规定》，《公安机关办理行政案件程序规定》，《公安机关办理行政复议案件程序规定》，《交通事故处理程序规定》，《公证程序规则（试行）》，《监察机关调查处理政纪案件办法》等。

（5）司法解释。

如最高法院《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》，《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》，《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》，《关于民事诉讼证据的若干规定》，《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》，《关于行政诉讼证据若干问题的规定》等。

2、我国证据法的主要内容。

（1）关于证据的概念。

如《刑事诉讼法》第42条。

（2）关于证据的种类和收集方法。

如《民事诉讼法》第63条。

（3）关于证据规则。

如《关于民事诉讼证据的若干规定》、《关于行政诉讼证据若干问题的规定》所确立的非法证据排除规则、最佳证据规则、一定程度的传闻证据规则、补强规则等。

（4）关于证据调查程序。

包括庭前调查收集和庭审中调查质证。

（5）证明制度。

集中在证明责任、证明对象、证明标准等方面。

3、我国证据法的基本特征。

总体而言是过于重视发现案件事实，忽视程序正义。

或者说，过于重视认识论方面的问题，而忽视价值论方面的问题。

具体表现在：（1）关于证据条件（要素）的规定，主要集中在证明力方面，对于证据能力的要求较弱。

（2）证据规则主要也是从证明力方面进行规定。

（3）证据调查的程序不完善，当庭采证难以实现。

（4）证明制度过于重视案件事实真相的发现，而不重视它本身的作用，如证明标准未能区分民、刑案件。

（四）证据法与诉讼法的关系1、证据法与诉讼法的不同。

（1）概念不同。

证据法是规定诉讼中证据和证明制度的法律。

诉讼法是规定诉讼制度的法律。

证据和证明制度是诉讼制度的一个重要组成部分，但又具有相对的独立性。

（2）调整范围不同。

证据法调整的对象是诉讼中收集、审查判断证据和运用证据证明案件事实的活动。

诉讼法调整的对象是诉讼主体进行的诉讼活动及其产生的法律关系。

证据法的调整对象是诉讼法的调整对象的一个重要组成部分，但也具有相对的独立性。

（3）作用不同。

证据法的作用，主要是规范以诉讼证据和证明为对象而进行的诉讼行为，将其纳入正确的诉讼活动中。

诉讼法的作用，主要是规范诉讼主体的所有诉讼行为，规定了各种诉讼制度和程序，对诉讼活动进行全面的规范。

2、证据法与诉讼法的相同之处。

（1）性质相同。

两者都是诉讼法性质的法律规定。

或者都属于程序法。

证据法既是诉讼法的一个重要组成部分，也有相对的独立性。

（有人认为证据法是实体法；还有人认为证据法兼具实体法和程序法的双重特征。

如何评价？）（2）价值相同。

证据法和诉讼法都具有独立价值、工具价值和经济效益价值，他们具有相同的理论基础，他们在直接言词、自由心证等原则上是共同的。

（3）表现形式相同。

证据法的表现形式往往就是有关的诉讼法。

大陆法系国家一般采取这种形式，也就是一部诉讼法典既是诉讼法的渊源，也是证据法的渊源。

在英美法系国家，一般会有单独的证据法，但这种证据法同样也是诉讼法的渊源。

我国目前采取的也是诉讼法和证据法合一的形式，三大诉讼法都专门对证据和证明作了规定。

二、证据法的基本原则1、证据裁判原则。

除法律另有规定外，法官只能根据经法庭辩论而获得确切心证的证据作为裁判的依据。

但是，法官不得以没有适格的证据为由而拒绝裁判。

《关于民事诉讼证据的若干规定》条63，《关于行政诉讼证据若干问题的规定》条53体现之。

2、证据辩论原则。

除法律另有规定外，没有经过法庭辩论的证据不得作为裁判的依据。

《关于民事诉讼证据的若干规定》条47“未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”。

《关于行政诉讼证据若干问题的规定》条35“未经庭审质证的证据，不能作为定案的依据”。

3、及时公开原则。

除法律另有规定外，在庭审辩论活动开展之前，当事人应当根据法律规定或法院指定的期限及时向对方公开展示由其持有的证据，以便对方当事人进行必要的准备。

4、直接言词原则。

证据法上的直接言词原则（大陆法系）与证据法上的排除传闻规则（英美法系）是相辅相成的，法官为查明案件事实所开展的证据调查活动，是一种直接感受各种类型证据的一种职能活动。

除法律另有规定外，诉讼中所开展的证据调查活动，应当以直接言词方式进行。

5、自由心证原则。

法官在裁判上所形成的心证是司法裁量权的具体体现，这是自由心证主义的精髓与灵魂。

对证据证明力的判断和对案件事实的认定，由审理案件的法官自由判断。

除法律另有规定外，法院应在适用各项证据规则并慎重考虑庭审证据调查与辩论的全部过程的基础上依据自由心证对案件事实作出判断。

《关于民事诉讼证据的若干规定》条64，《关于行政诉讼证据若干问题的规定》条54体现之。

三、外国证据制度的沿革（一）人类早期的证据制度证据法律制度的历史沿革与审判模式的发展变化有密切关系。

在人类早期的审判活动中，司法人员的认识活动在认定案件事实中所起的作用并不重要，法庭也不是为查明案件事实并在此基础上适用法律所设立的机构，而是为获得“神明旨意”所设置的带有强烈宗教色彩的场所。

早期国家的审判组织有两种基本模式：一种是个人问案的“东方模式”；另一种是集体裁决的“西方模式”。

无论是在古代中国还是在古埃及和古印度，无论裁判者是神职人员还是行政官吏，他们在断狱问案时一般都实行个人负责制。

作为西方文明发源地的古希腊和古罗马采用的则是奴隶主集体负责的审判模式。

在不同的审判模式下，证据法律制度的发展方向和轨迹有所不同。

这在欧洲国家的历史进程中表现得最为突出。

尽管11世纪以前，罗马法和教会法同样影响着欧洲大陆和英国，但在“神明裁判”消亡的同时，欧洲大陆和英格兰的审判实践也开始分道扬镳。

前者实行了所谓的“纠问式”诉讼制度；后者则形成以陪审制为核心的“对抗式”诉讼制度。

英国和欧洲大陆国家的诉讼制度走上不同发展道路的主要原因如下：第一，早在11世纪的爱德华国王时期，英国的法官就不再由深受教会法熏陶的教士来担任，而是由在王室法院中接受普通法训练的世俗律师来担任。

但是在欧洲大陆，很多法官都是在意大利带有浓厚宗教色彩的大学中接受过罗马法和教会法教育的人。