论原因自由行为中实行行为的着手问题

论原因自由行为中实行行为的着手问题对于原因S由行为中实行行为着手的认定，应当坚持“实行行为与责任能力同时存在”为内容的责任原则。

“结果行为说”与“两分说”因与责任原则存在冲突而具有明显的不合理性。

“利用行为说”基本上是妥当的，应将原因行为认定为原因自由行为中的实行行为。

并可以将原因自由行为作与间接正犯相似的理解，原因自由行为类似于将自己的身体当作工具实施犯罪的间接正犯，对其实行行为的着手，需要能够看出实现犯罪的现实危险性。

所谓原因0由行为，也称原因方面自由的行为，是指行为人因故意或者过失而使自己陷入无责任能力或者限制责任能力状态，然后在此无责任能力或者限制责任能力状态下实施了符合犯罪构成的行为。

[1]行为人使自己陷入无责任能力或者限制责任能力状态的行为，称为原因行为；在无责任能力或限制责任能力状态下实施的符合犯罪构成的行为，称为结果行为。

由于行为人对于设定原因自由行为原本有自由决定的能力，所以称为原因自由行为。

例如，行为人明知自己有病理性醉酒的历史，醉酒后极易实施暴力行为致伤害他人，仍故意大量饮酒而致自己呈现病理性醉酒状态，随即实施了暴力行为造成伤害他人的危害后果的，即属于原因自由行为。

对于原因自由行为，一些国家在刑法典中予以明确规定。

如2003年修订的《瑞士联邦刑法典》第12条规定：“如果严重之精神或意识错乱是由行为人自己故意造成、并在此等状态下实施犯罪行为的，不适用第10条和第11条的规定。

” [2]2006年修订的《意大利刑法典》第87 条也规定：“如果某人以实施犯罪或者为自己准备借口为目的使自己处于无理解或意思能力的状态，对该人不适用第85条前一部分的规定。

” [3]我国现行《刑法》没有对原因自由行为作出专门规定，只是涉及了醉酒人的刑事责任问题，即《刑法》第18条第4款规定：“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。

”原因自由行为的可罚性，在现代各国刑事立法和刑法理论上己经得到了普遍的承认。

但是，关于原因自由行为，刑法理论上仍然存在着若干难题。

正如日本学者香川达夫所言：“对原因上自由之行为加以考察，则前面有两个不得不解决的课题：其一，是责任与行为同时存在之行为所指为何？其二，则是着手时期的认定问题。

” [4]关于原因自由行为与责任主义的冲突问题，固然是原因自由行为理论需耍解决的核心问题，但由于超出本文主旨范围，在此不做讨论。

本文拟专门对原因自由行为中实行行为的着手问题予以探讨，这是原因自由行为与犯罪未遂形态的一个重要而值得探讨的结合点。

一、大陆法系国家关于原因自由行为之实行行为着手的论争大陆法系国家的刑法理论在如何认定原因自由行为之实行行为的着手问题上，一直存在激烈的争论，大体上存在原因行为说、结果行为说和两分说（折中说) 三种观点：(一）原因行为说原因行为说是日本刑法理论上的通说，也为日本的判例所采纳。

这种观点的基本内容是，根据实行行为与责任能力同时存在的原则，无责任能力状态下的行为不可能是实行行为；实施原因行为时具有责任能力，所以只能在原因行为中寻找实行行为性，即开始实施原因行为便是开始实施实行行为，开始实施原因行为时就是实行行为的着手。

日本学者小野清一郎、木村龟二、团藤重光、大塚仁等均主张原因行为说。

[5]持原因行为说的学者往往强调坚持“实行行为与责任能力同在”的责任原则, 并通过将原因自由行为与间接正犯的构造进行类比来说明原因行为的实行行为性。

如大塚仁教授认为，以道义责任论为根据，站在对行为人所进行的行为予以道义性非难的立场上，就不得不要求实行行为是行为人有责任能力时的行为。

因而只有从在有责任能力状态下所实施的原因行为中才能看出实行行为性。

[6] 因为原因自由行为类似于以自己的身体当作工具的间接正犯，所以，其实行行为的着手时期，也与间接正犯一样，只要能够看出实现犯罪的现实危险性，认为原因行为开始时是其实行行为，才是符合逻辑的。

不过，对于过失犯和不作为犯，比较容易从原因行为上认识实行行为性，而对丁•故意的作为犯，则并非没有问题。

例如，对打算陷入泥醉状态后伤人而饮酒者，一般难以认为其饮酒行为是伤害罪的着手。

但是，例外地在经验上具有处于酩酊状态就总是产生凶暴性从而对他人施加暴行这种特征的人，以殴打同座的人、对其进行伤害的意思而饮酒时，从其饮酒行为可以看出实现伤害罪的现实危险性，不妨将其开始饮酒时认为是伤害罪的实行行为的着手。

所以，对不包含实现犯罪的现实危险性的原因行为，不能认为是原因中的自由行为。

[7]日本学者木村龟二则从主观未遂论的角度主张原因行为说的合理性，他认为，原因自由行为应以引起无责任能力状态的行为时为实行的着手，并非因为引起无责任能力状态的行为对以后发生构成耍件的结果具有原因力，而是因为原因行为导致无责任能力状态时就确实能够认识行为人的犯罪意思，根据行为人的整体犯罪计划便具有直接侵害法益的危险性。

因此，实施了引起无责任能力状态的原因行为后，如果没有导致结果发生的，就成立未遂。

[8](二）结果行为说这种观点认为，在原因自由行为的情况下，行为人开始实施原因行为时还不具有导致结果发生的具体危险，只有当行为人开始实施结果行为即可能直接导致结果发生的行为时，才是原因自由行为的着手。

由于行为人实施结果行为时并无责任能力，因此，结果行为说的问题在于必须解决其与“实行行为与责任能力同在”的责任原则之间的矛盾。

采结果行为说的学者，有的坦率地承认原因自由行为的处罚是实行行为与责任能力同时存在这一原则的例外（佐伯千仞、藤木英雄）；有的则从“责任非难的根基”出发来说明原因自由行为的着手，如日本学者前田雅英将原因自由行为中的原因行为与结果行为作为一连串的行为来考虑，认为在这一连串的行为过程中，只要开始实施行为时具有责任能力，就可以根据国民的一般观念追究刑事责任；也因为是一连串的行为，故可以将结果行为的开始认定为着手，而不应将原因行为的开始认定为着手。

[9]有的学者则侧重从构成要件行为的定型和对被保护客体的直接危险的角度来论证结果行为说的合理性。

如韩国学者李在祥教授认为，实施的着手时间离开客观的构成要件的定型是难以论证的，不能说酗酒行为就是杀害行为；责任能力欠缺状态下的行为虽无责任能力，但与原因行为存在不可分的关联，作为行为与责任同时存在原则的例外可以认定原因行为的可罚性，故在责任能力欠缺的行为中存在实施的着手才是适当的。

[10]德国刑法学者耶赛克则认为，“在作为犯的场合，仅仅是因无行为能力或者无责任能力所引起是不够的，只有自开始实施受刑罚威慑的行为本身时起才能构成，因为事前既欠缺对被保护客体的直接危险，也欠缺对事件的外在影响力。

” [11](三）两分说（折中说）这种观点认为，对于原因自由行为，当原因行为本身具有发生结果的现实危险性时，原因行为的开始就是实行行为的着手；当原因行为尚不具有侵害法益的现实危险性时，结果行为就是实行行为的着手。

两分说的立足点在于考察发生法益侵害结果的现实危险性。

如日本学者大谷实就认为，即便是在原因自由行为的场合，也应当以是否具有引起符合构成要件结果发生的现实危险作为标准来判断实行行为的着手时刻。

“在对不作为犯和过失犯适用原因自由行为的场合，应当说，原因行为自身具有引起结果发生的现实危险，所以，在开始原因行为的时候，就能认定为实行的着手。

与此相对，在故意的作为犯的场合，因为很少有原因行为自身引起结果发生的现实危险，所以，原则上，应当从开始结果行为的时刻来探讨实行的着手时期。

” [12]两分说也难以避免地与责任原则有所冲突。

对此，主张两分说的学者进行了解释。

如日本学者西原春夫认为，作为规范责任论之归结的行为责任或者人格形成责任，最终可以归结为意思责任，而责任非难则被理解为是对于导致每个行为或每个人的人格形成之时的意思决定所进行的非难。

从将行为作为一个意思的实现过程来把握的观点出发，就可以推导出两个结论：第一，对于行为的责任能力，只要在作出实施特定行为的最终意思决定之时存在即可；第二，对于某种行为的责任能力，并非在这个违法行为本身开始之时，而是在包含着这个违法行为的整个行为开始之时存在即可。

从原因Hi由行为的构造上来看，首先存在的是意思决定，在故意犯的场合，它是指伴随着在无责任能力状态下实施违法行为的意欲或容认的意思决定；其次，行为人开始了基于这种意思决定的行为。

在受同一意思支配这一点上，有责任能力的状态下的原因设定行为与无责任能力状态下引起结果的行为是相同的，两者包摄在通过同一个意思来贯穿的一个行为之中。

在这种理解的基础上，西原春夫先生认为，根据行为人的整个计划，法益侵害的危险具有必然性或者具有与此相近的盖然性之时，就是原因自由行为实行行为的着手。

作为大体上的倾向，在故意作为犯的场合，正好与通常的犯罪的场合一样，正如为了杀人而准备刀、为了盗窃而接近财物那样，开始直接的引起结果的行为之时就是实行着手之时；在不作为犯的场合，开始原因设定行为之时就是实行的着手。

[13]正如有学者所指出的那样，大陆法系国家刑法理论中对于原因自由行为的着手这一问题，因为涉及对诸如原因自由行为的处罚对象、实行行为的本质、“实行行为与责任能力同时存在”原则、未遂犯的处罚根据、违法性本质的认识以及间接正犯的着手等诸多极具争议的理论问题的理解，很难达成统一的认识，必然还会继续激烈地争论下去。

[14]二、我国刑法理论中关于原因自由行为之实行行为的着手问题(一）不同观点之争鸣由于我国先后颁布的1979年和1997年两部《刑法》中均只规定“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任”，而没有对原因自由行为予以一般规定，在我国较早的刑法教科书以及其他刑法论著中，一般都仅就醉酒人的刑事责任问题展开讨论。

在关于醉酒人的刑事责任的讨论中，大多只是从醉酒人实施的危害社会的行为也符合主客观相统一的犯罪构成这一角度进行论证，而并未具体探讨其中的实行行为的着手问题。

[15]近年来，随着对国外相关刑法理论译介的增多，我国学者也开始对原因自由行为的相关问题进行较为全面和深入的思考。

但是，这方面的思考主耍集中在对原因自由行为的概念、特征以及原因自由行为与责任原则矛盾的解决等问题上，而对原因自由行为的实行行为的着手问题，与大陆法系国家相比，我国刑法学界的研讨尚不够充分。

尽管如此，从近年来我国刑法学界对原因自由行为的探讨来看，将原因自由行为视为实行行为与责任能力同在原则之例外的“责任原则修正说”的观点得到不少学者的支持。

[16]如陈兴良教授认为：“之所以确立责任能力与实行行为同在原则，是为了防止客观归罪，从而坚持责任主义的立场。

但原则必有例外，只要这种例外并不违背设立原则的初衷，就是合理的，就应当承认这种例外。

因此，我认为与其对实行行为作牵强的扩大解释，不如径行承认原因上的自由行为是责任能力与实行行为同在原则的例外。