恶法非法的含义

恶法非法的含义：自然法学派认为“恶法非法”，实证主义法学派认为“恶法亦法”。两千多年前，古希腊思想家亚里士多德最早对法治作出明确的界定，提出法治有两项核心要素，其中之一就是良法，认为良法是法治的根本和内在基础，构成了法治优于一人之治的内核。自此以后，良法在理论上成为法律思想的源泉，成为对社会政治法律制度的设计和评价不可缺少的理论范式。在西方古代、中世纪与近代时期，良法理论一直是自然法学派的思想传统。自古希腊后期斯多葛学派产生并传入古罗马之后，良法理论就与自然法思想结下了不解之缘。古罗马伟大的政治家、思想家西塞罗就是一位古代自然法思想的集大成者。欧洲进入中世纪以后，自然法思想被宗教神学理论家所继承，但是良法理论并为终止，反而在宗教神学思想体系中得到了教好的发展。中世纪的大神学家奥古斯丁和托马斯阿奎那都曾经表述过“恶法非法”的理论思想。在17、18世纪时期，古典自然法学派的思想家们，如格老秀斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭等人建立了完整、系统的自然法理论，虽然他们并没有明确提出“恶法非法”的观点，但是他们的理论观点至今仍然是西方法理学体系中良法理论的基础。良法理论的基本观点认为，法律的良善性，亦即法律的道德性，是法律本身所具有的使法律之所以能成为法律的基本属性，它构成了法律得以产生、形成、实施、遵守、监督的合理根据，构成了法律权威性、合法性、普遍性、规范性的理性基础，构成了法治的精神支柱。法律必须首先符合正义、理性等道德要求，人们才能对它表示认同，法律才能发挥出特有的优势和功能。不具有良善性的法律缺乏成为法律的资格，不是真正的法律。

“恶法非法”与“恶法亦法”

□南京师范大学法学院教授孙文恺

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诚然，“恶法非法”与“恶法亦法”在一定程度上分别代表了自然法学派和分析法学派关于法律与道德之间关系的不同观点。这种形式上“对立”的表达方法，也向人们揭示了这样一种势不两立的法律与道德关系：前者认为应该以道德作为衡量法律善恶的标准，不合道德标准的法律不是法律；与之相对，后者认为不符合道德要求的法律也具备法律的品格。在没有深入挖掘两个命题之具体内涵的情况下，二者的确难以实现融通。但是，如果我们从以下三个角度重新审视“恶法非法”与“恶法亦法”的内涵，二者并不矛盾乃至内中的理论契合性便倏然进入人们的视域。

首先，“恶法非法”与“恶法亦法”字面含义上的巨大差别，决定了它们并非对立的理论命题。就“恶法非法”而言，其中的第一个“法”字是指实在法（positive law），亦即国家制定的法律；但这组词中的第二个“法”字却意指自然法（natural law）。循此思路，“恶法非法”就意味着：有悖道德的实在法，不符合自然法的要求。与此相对，“恶法亦法”中的前后两个“法”字都是指实在法（positive law）。不可否认，这两个命题中“法”字含义的上述差别，植根于西方国家自古希腊以降形成并发展起来的“自然法——实在法”的二元法概念。这种法观念在西方社会有着深厚的历史底蕴，以至人们能够自觉地在生活中将“法”和“法律”区分开来。希腊文中的“ius”和拉丁文中的“lex”、英文中的“a law”和“the law”

的区分是为例证；与西方国家的上述传统形成鲜明对照的是，汉语并未对“法”（自然法）与“法律”（实在法）做出明确的区分。正因如此，汉语的思维方式影响了我们对“恶法非法”与“恶法亦法”的理解。还原这两个命题存在的历史文化土壤，我们自然会发现“恶法非法”与“恶法亦法”讲述了两个不同层面上的问题，因此也就不存在所谓的“对立性”。其次，“恶法非法”与“恶法亦法”分别强调了“法”的内容与形式。具而言之，“恶法非法”中的“恶法”之中心在于“恶”，意在强调实在法内容的不良善；而“恶法亦法”中的“恶法”所言之重心在“法”，亦即一个被称为“法”的东西是否具备实在法的外在形式。结合第一点的内容，我们可以将“恶法非法”理解为“内容邪恶的实在法不符合自然法的要求”；将“恶法亦法”理解为“内容邪恶但具备了实在法形式要件的实在法也是实在法”。从内容和形式互为表里、共同构成描述大多数事物的两个重要维度的特质出发，分别描述实在法内容与形式的“恶法非法”、“恶法亦法”不仅不相矛盾，而且还从哲学的角度指出了“实在法”所以成为“实在法”的要件，从而否定了两个命题的对立性。

最后，“恶法非法”与“恶法亦法”代表了两种不同的判断趣向。“恶法非法”是以“道德”为评判标准衡量法律的结果，它属于一种以法律之外的其他因素（道德）定义“法”的思维方法。从句式的角度看，“恶法非法”这个把道德和法律紧密联系起来的命题属于规范语句。就像刑法规定“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”的句式把“故意杀人”与三种可能的处罚方式联系起来一样，这种联结是“规定”出来的（毕竟，在那些取消了死刑的国家，“故意杀人的”也可以不被判处死刑）。概言之，“恶法非法”是作为判断者的人以道德为标尺、从自己的主观立场出发，做出的“恶法”不符合自然法要求的一种论断。这种判断方法在性质上属于反映了判断人主观想法的“价值判断”。“恶法亦法”则以“法”是否具备某种被称为“法”的形式为标准衡量法律的结果。以早期分析法学派主张“法是主权者的命令”的命题为例，如果某规则具备了“主权者的命令”的外在形式，该规则也就具备了法的品格。从这个角度看，“恶法亦法”的命题强调法的自洽性，意在以法律自身而非法律以外的因素定义法。因之，“恶法亦法”的内涵可被理解为：“恶法”因具备了法的形式而为“法”；虽然它可能是“恶法”（早期的分析法学甚至反对进行这种价值判断）！与“恶法非法”属于规范性语句、代表了一种价值判断不同，“恶法亦法”反映了一种对现实的描述，属于事实判断。作为两种不同层面的判断，价值判断与事实判断不仅不矛盾，甚至二者结合起来才能更好地描述某种事物。例如，“恶法非法”就是判断者站在“人”的立场上以道德为标准对“法”进行的主观价值判断；“恶法亦法”则是判断者站在“法”的立场上以法的外在特征为标准对“法”进行的事实判断。两个看似对立的命题结合起来，更为全面地揭示了“人—法”之间的关系，给人们提供了考察法的二维视角。

“恶法非法”与“恶法亦法”在理论上为法治提供了“法律”前提。也就是说，据以实现法治的“法律”不仅要内容良善，同时还应该具备法的形式。内容良善而不具备特定法律形式的规则无助于实现法治：这种规则不但没有可操作性，而且还可能成为破坏法治的某些政治目标的嫁衣。更有甚者，一些政治家还可以用推行某种内容“良善”的规则为借口，在现实中给人民的福祉造成巨大威胁。有鉴于此，被多数人视为新自然法学派的、本该更重视法律内容正确性的美国学者朗·富勒在强调法律必须具备的八项“内在道德”中，也特别包含了“法律必须公布”、“不能溯及既往”等外在形式的要素。因此，“恶法亦法”对法律必须具备特定外在形式的关注，使“恶法非法”这种单纯强调法律内容正确性的命题显得更为完备。

“恶法非法”与“恶法亦法”理论命题的一致性，让我们清晰地看到了实现法治的法律制度前提：唯有内容良善、且具备法律形式的法律，才能成为法治的制度前提，才能成为人民福祉的有效制度保障！