行政法与行政诉讼法期末复习简答09、12

行政法与行政诉讼法期末复习简答、论述题复习提要1、行政法的法源。

1-10宪法；法律；行政法规与部门规章；地方性法规和地方政府规章、自治条例和单行条例；与行政法有关的法律解释。

2、行政法律关系的特点。

1-5（1）在行政法律关系双方当事人中，必有一方是行政主体。

（2）行政法律关系当事人的权利义务由行政法律规范预先规定。

（3）行政法律关系具有不对等性。

（4）行政法律关系中的行政主体的权利与义务具有统一性。

（5）行政法律关系引起的争议，在解决方式及程序上有其特殊性。

3、行政合法性原则的具体要求。

2-18（1）任何行政职权都必须基于法律的授予才能存在这是指中央政府与地方政府的权限划分、行政专业部门与综合部门的权限划分、上级与下级的权限划分等都必须依据法律确立。

各部门不能超过法律赋予的职权范围，否则即构成违法。

（2）任何行政职权的行使应依据法律、遵守法律，不得与法律相抵触，这就要求行使行政权力不仅应遵循实体法规范，而且应遵循程序法规范，两者不能偏废。

（3）任何行政职权的授予和委托及其运用都必须具有法律依据，符合法律宗旨。

4、行政合理性原则的具体要求。

2-19（1）行政行为的动因应符合法律目的（2）行政行为应建立在正当考虑的基础上，要有正当的动机所谓正当考虑、正当动机，是指行政机关作出某一行政行为，在其最初的出发点和动机诱因上，不得违背社会公平观念或法律精神，必须客观、实事求是，而不是主观臆断，脱离实际，或存在法律动机以外的目的追求。

（3）行政行为的内容应合乎情理所谓合乎情理指合乎事情的常规或规律。

5、行政法的作用。

1-15（1）保障行政权有效行使，促进行政主体依法行政提高行政效率（2）贯彻实施宪法、推进民主政治进程，保障公民、法人或其他组织的合法权益（3）促进经济文化建设，保护社会经济、文化秩序，促进社会主义精神文明建设6、行政主体与行政机关的区别。

3-25行政主体与行政机关不能简单地等同。

在行政管理活动中，行政机关并不是惟一的行政主体。

行政机关以外的社会组织，如果得到法律、法规的授权，也会拥有一定的行政职权，享有与行政机关同样的法律地位，成为行政主体。

此外，并非所有的行政机关都能成为行政主体，如政府某些临时设置的机关只负责管理内部事务，并不对外行使职权，也不承担相应的责任，因此，不能成为行政主体。

行政机关也不是在任何场合都能成为行政主体。

当行政机关以。

机关法人＂的身分从事民事活动而成为民事主体，如租用办公用房、购买办公用品等时，它就不是行政主体。

7、行政机关组织法的基本内容。

4-36（1）法律依据（2）隶属关系（3）职责权限（4）任职期限（5）机构设置（6）人员编制此外，还有把行政机关的工作条例，副职设置以及行政机关组织法生效条件等也作为行政组织法的内容。

8、可以作为行政主体的行政机关的种类。

4-40国务院；国务院的组成部门；国务院的直属机构；国务院各部委管理的国家局；地方各级人民政府；地方各级人民政府的职能部门；地方人民政府的派出机关。

每一点注意要稍微的展开一下。

9、被委托组织与被授权组织的区别。

6-58（1）性质不同。

被委托组织不是行政主体，被授权组织是行政主体（2）产生的依据不同。

被委托组织的权限范围只能依行政主体的行政委托行为产生被授权的组织的行政主体资格则由法律、法规的授权而产生。

（3）行为的后果不同。

被委托组织的行为后果的法律责任由行使委托权的行政主体承担，被授权组织则对其行为后果独立的承担法律责任。

10、行政相对方的权利。

7-60（1）提出申请的权利；（2）参与行政管理的权利；（3）听证的权利；（4）了解情况的权利；（5）申请行政法上的救济的权利。

11、行政行为的特征。

9-69（1）行政行为是执行法律的行为，任何行政行为均须有法律根据，具有从属法律性，没有法律的明确规定或授权，行政主体不得作出任何行政行为。

（2）行政行为具有一定的裁量性，这是由立法技术本身的局限性和行政管理的广泛性、变动性、应变性所决定的。

（3）行政主体在实施行政行为时具有单方意志性，不必与行政相对方协商或征得其同意，即可依法自主作出。

即使是在行政合同行为中，在行政合同的缔结、变更、解除与履行等诸方面，行政主体均具有与民事合同不同的单方意志性。

（4）行政行为是以国家强制力保障实施的，带有强制性，行政相对方必须服从并配合行政行为。

否则，行政主体将予以制裁或强制执行。

这种强制性与单方意志性是紧密联系在一起的，没有行政行为的强制性，就无法实现行政行为的单方意志性。

12、行政行为的内容。

9-72（1）赋予权益和剥夺权益；（2）科以义务和免除义务；（3）确认法律事实与法律地位。

13、行政立法的程序。

10-83（1）起草；（2）征求意见；（3）审查；（4）通过；（5）签署；（6）发布与备案。

14、行政许可的基本原则。

11-91行政许可是行政主体重要活动之一，其基本原则主要体现在以下几个方面：（１）合法性原则，包括行政许可的设定与实施均要合法。

（２）公开、公平、公正原则。

（３）便民原则。

（４）救济原则。

（５）信赖保护原则。

（６）行政许可一般不得转让原则。

（７）监督原则。

15、行政强制执行与行政处罚的区别。

12-122行政强制执行和行政处罚都是针对违反行政法上规定的义务而采取的行政行为，二者常具有承接关系。

在相对方拒不接受行政处罚时，行政机关可以强制其履行。

但二者仍有本质的区别：A．性质不同。

行政处罚是在行政管理相对方违反法律规定的前提下，行政机关为其设定新的义务，直接影响相对方的实体权利义务的行为，本质上属于制裁性法律责任。

而行政强制执行以行政管理相对方拒不履行行政决定或法律规定的义务为前提，不增添新的义务，只是强制相对方履行原定义务。

B．目的不同。

行政处罚的目的在于制裁相对方违反法律规定义务的行为，其着眼点在于对“过去”违法行为的惩罚；行政强制执行的目的在于敦促义务人履行义务，其着眼点在于对“将来”义务内容的实现。

C．原则不同。

行政强制执行中的执行罚，与行政处罚中的罚款相类似，但二者有本质区别。

行政处罚的目的在于惩戒，因而处罚一般是一次性的，非另有理由，对同一违法行为不得以同一事实和理由施以两次以上的处罚，即适用“一事不再罚”原则。

而执行罚则不同，执行罚的目的在于强迫义务人履行义务，如义务人受执行罚后仍不执行，可再施执行罚，直到履行义务为止。

16、行政合同的特征。

13-129A．行政合同的当事人一方必须是行政主体行政合同是行政主体行使行政权的一种方式，因此，行政合同可以在行政主体之间签订，也可以在行政主体与相对方之间签订，但必须有一方是行政主体。

一般情况下，在行政合同中双方的地位是不对等的，行政主体一方拥有行政权。

也有例外，即两个行政主体之间处于平等地位的合同。

C．行政合同的目的是为了实现国家行政管理目标任何行政合同的目的都是为了执行公务，实现国家行政管理目标。

例如，向企业紧急订货是为了国防、抢险救灾等需要；行政合同征用土地是为了公共建设的需要等等。

行政合同的内容必须严格符合法律、法规的规定，双方都无自由处分权。

而民事合同则不具备这一特点。

C．行政合同的双方意思表示必须一致行政行为可以分为单方和双方的行政行为，行政合同是一种双方的行政行为。

单方的行政行为有行政主体意思表示即可成立，双方的行政行为须有双方的意思表示一致方能成立。

行政合同的这一特征与民事合同大体相同。

和民事合同所不同的是，在行政合同中往往包括有行政机关某些单方面的特权，如监督权、指挥权、合同变更权、解除权等。

在某些国家，合同双方可以将这些特权通过协商的方式签订在合同中，而在行政合同法律的理论比较完备的国家，如法国，行政机关则理所当然地具有上述权力。

因此，相对方只要明白他签订的是行政合同，即使是在具体的合同中未包括上述条款，也应该理解为他已就上述条款与行政机关协商一致。

双方的意思表示一致不是双方的目的相同，有时双方目的相反，如一方为了公务，另一方为了营利。

D．在行政合同的履行、变更或解除中，行政主体享有行政优益权行政主体对其与公民、法人、其他组织签订的合同，可以根据国家行政管理的需要，单方加以变更或解除，但作为当事人的公民、法人或其他组织不享有单方面的变更和解除权。

行政主体之所以享有行政优益权，主要是因为行政合同的最终目的是为了国家的、公共的利益，国家为了保障行政主体有效地行使职权，履行职责，往往赋予行政机关许多职务上的优益条件，以保证行政合同制度的正确执行。

当然，由于单方变更、解除合同而使对方受到损失的，应予以补偿或赔偿。

17、行政指导的特征。

14-140（1）行政指导是非权力行政活动根据行政活动是否决定行政相对方的意志，可以把行政活动分成权力活动和非权力活动两类。

前者，是指行政相对方必须接受，并切实履行。

后者，是指行政相对方可以接受，也可以不接受，不存在履行义务问题。

（2）行政指导是一种事实行为根据行政活动是否产生法律后果，可以分为法律行为和事实行为。

前者意味着行政相对方不服从该行为必然受到一定的制裁后果。

而后者则不具有法律的强制性，行政相对方违反事实行为不发生法律后果问题。

行政指导不要求相对方做什么或不做什么，在方式上采用非强制性的方法和手段。

行政相对方对行政指导可以服从或协助，也可以不服从、不协助。

行政机关与行政相对方之间不产生任何法律意义上的权利（力）义务关系，没有法律效力。

相对方如不服从行政指导，通常不适用行政处罚或行政强制执行等处理手段。

（3）行政指导是行政机关单方面的意思表示，属于单方行为行政机关实施行政指导的目的在于取得行政相对方的同意与协助，建立其所期望的行政目标。

行政指导活动虽无强制力，但有主动性、创造性的特点。

由于行政机关的权威性的地位和职能，决定了在资讯、知识、物力等方面大大优越于行政相对方，并对行政相对方诱导完成行政目标发挥积极能动的作用。

（4）行政指导是一种适用较大幅度的弹性的管理领域行政指导一般适用于灵活性大、协调性强的经济管理部门、科技管理部门和某些社会管理部门等领域，容易取得效果。

在这样的领域通过非强制手段实现一定的行政管理目标，摒弃行政命令式的行政管理，发挥特殊的指挥活动。

（5）行政指导适用法律优先的原则行政指导必须尊重法律，在法律范围内活动，不能超越行政机关的权限。

职权范围，不能作出法律已明文禁止的行为。

它可以作为执行行政政策与行政法律的中间产物的形态，成为行政机关法定权限、职权范围内的自由灵活的非强制性的行为。

（6）行政指导是一种外部行为行政指导是行政机关对行政相对方，包括自然人、法人或其他社会组织所为的行为。

行政机关内部虽也存在行政指导关系，如上下级业务部门的业务指导关系。

但行政指导不同于行政组织系统内部上下级行政机关之间基于行政隶属关系、监督关系而产生的指导、监督等内部行为。