法理学 第九章
法理学(第9-10章)法律创制与法律实施
四、法律创制的程序
（一）法律案的起草 法案起草属于法律创制的准备阶段。 （二）法律议案的提出 这是法律创制的第一道正式程序，它标志着立法活动的正式 开始。法律议案就是有权的机关或个人向立法机关提出的关 于创立或变动某项法律的正式提案。 （三）法律草案的审议 即立法机关对已列入议事日程的法律草案正式审查和讨论。 （四）法律草案的表决与通过 这是全部立法程序中最具决定意义的步骤。因为它意味着立 法机关是否正式同意法律草案成为法律。 （五）法律的签署与公布 法律一经表决通过，就要由国家元首、政府首脑或立法机关 本身签署并公布。未经公布的法律无效。
3．避法
“避法”通常称作“法律规避”，指行为人“利用” 国家制定的法律而又不依照法律（或选择于己有利 的法条而遮蔽不利的法条）来处理问题或纠纷的行 为。 （传统法学理论一般认为，法律规避是指通过合法形 式达到违法目的的行为。）
抗法即反抗法律，是指出于宗教、道德或政治原则 等方面的原因而有意违反某项法律的行为。 抗法与避法不同于一般的违法。它们都是在不反对 甚至是维护现存法律秩序的前提下作出的。但抗法 行为与法律规避也有明显区别 。
4．抗）法律关系的含义 法律关系是在法律实施过程中根据一定法律规范产生 的、以主体之间特定的权利义务或职权职责（即权力 义务）为内容的特殊的社会关系。相对于其他社会关 系，法律关系的特殊性主要表现在： 1．法律关系是根据法律规范建立的社会关系。 2．法律关系的产生和实现过程是国家意志和法律关系 参加者的意志相互作用的过程。 3．法律关系以主体之间特定的法律上的权利义务或权 力义务为内容。 （二）法律关系的分类（见教材）
（三）法律关系主体
1. 法律关系主体的内涵 法律关系主体，又称权利主体或权力主体，即法律 关系的参加者，是法律关系中权利或权力的享有者 和义务的承担者。享有权利（或权力）的一方称为 权利（权力）人，承担义务的一方称为义务人。 法律关系的主体具有法定性、社会性和自主性。 2. 法律关系主体的外延 （1）自然人 （2）法人 （3）特殊利益群体 （4）国家
第九章权利和义务 法理学 课件
二、权利与义务的区别
第一，权利与义务产生的历史条件不同。 第二，权利和义务的功能不同。 第三，权利与义务对人的行为的
指引方式和目的不同。 第四，权利和义务的自主性不同。
第一，权利与义务产生的历史条件不同
义务的出现早于权利，当人们一开始处于社会群体中时，义 务观念就已经产生，人们服从氏族首领、服从习惯都是义务存 在的客观表现。 权利的出现与人对自身的利益的认识有联系， 至少在没有私有制以前，还没有真正的权利意识。
一、权利与义务的相同之处 二、权利与义务的区别 三、权利与义务的联系
一、权利和义务的相同之处
第一，权利和义务都以法定性为其主要存在形式。
权利和义务的主要存在形式就是法律权利和法律义务，这 可以从三个方面看出来。
首先，许多权利和义务得到了法律的确认。 其次，法律对权利和义务提供保障。 再次，法律为权利和义务的实现提供必要的法定程序。
法定权利和法定义务
法定权利是通过实在法律明确规定或通过立法纲领、 法律原则加以宣布的、以规范与观念形态存在的权利。法 定权利不限于法律明文规定的权利，也包括根据社会经济、 政治和文化发展水平，依照法律的精神和逻辑推定出来的 权利，即“推定权利”。
法定义务是法律明文规定的，以 法律规范的形式存在的义务。对公民 而言，法定义务一般限于法律明文规 定，不得作出扩大推定，即不能推定 法律禁止以外还有法律义务。而对于 国家机关，则可以作出某种形式的必 要的扩大推定。
应有权利和义务
应有义务是虽未被法律明文规 定、但根据社会关系的本质和法律精 神应当由主体承担和履行的义务，通 常以“道德义务”的形式存在，但不 是纯粹的道德义务。
习惯权利和义务
法理学 第九章 法的作用
• 法律规范的局限：认识的局限、概括的 局限、语言的局限、解释推理的局限、 滞后性和超前性。
• 法的执行所需的人员、设施、环境的限 制。
• 法律事实无法认定，和客观真实的距离
法的作用
一、概念 • 功能和作用：功能是事物内在的品质。作
用是事物对外在环境的影响。 • 规范作用和社会作用 • 通过法律规范的功能起到法律的社会作用 • 手段和目的的关系
二、法律的规范作用（功能） • 指引作用 • 评价作用 • 预测作用 • 教育作用 • 强制作用 三、法律的社会作用
四、法律的局限性
20XX年法律硕士联考——法理学(第九章)-fashuo.doc
第九章法律实施第一节法律实施与法律实现一、法律实施法律实施的概念；二、法律实现法律实现的概念；第二节执法一、执法的执法的；执法的特点。
二、执法的原则依法行政原则；讲求效率原则。
第三节司法一、司法的司法的；司法的特点。
二、司法的原则公民在适用法律上一律平等原则；司法机关依法独立行使职权原则；以事实为根据、以法律为准绳原则。
第四节守法一、守法的守法的；守法的意义。
二、守法的构成要素守法的构成要素包括守法主体、守法范围、守法内容、守法状态等。
第五节法律监督一、法律监督的法律监督的；法律监督的意义二、当代中国的法律监督国家监督包括国家权力机关的监督、国家司法机关的监督、国家行政机关的监督；社会监督包括政党史的监督、社会组织的监督、社会舆论的监督、
人民群众的监督。
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法理学第九章 法的渊源
三、法的渊源的分类 尽管法律渊源受多种因素的影响和制约，并在 不同的国家、不同的时期有不同的表现形式，但从 历史的角度考察，法律渊源有以下五类： （一）制定法 制定法也叫成文法，是指由专门国家机关依照 法定职权和程序制定颁布的各种规范性法律文件。 它是现代国家法律的最主要的渊源。它不仅包括国 家立法机关制定的法律、国家中央行政机关和地方 国家权力机关及行政机关制定和发布的各种规范性 文件，还包括在国家立法机关授权下享有制定部门 法规的各国家机关制定的部门法规。
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（五）国际协议法 国际协议法主要是指两国或两个以上国家缔结 的对双方或多方都具有约束力的条约、公约或具有 相似性质的文件。它是平等主体之间协商结果的法 律形式文件。它已成为目前国际法的主要渊源，且 随着国际间经济、文化等交流的加强和增多，国际 协议法的数量也在迅速增多。
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四、当代中国法的渊源的种类 中国现代法的渊源复杂，这里主要研究的是中 华人民共和国大陆地区的法的渊源。现在，我国法 的渊源总的来说是以宪法为核心和以制定法为主。 我国现行宪法是我国社会主义的法律基础，是我国 法的渊源的法律依据，居于整个法的渊源的核心地 位。制定法是长期形成的中华法系传统，也是我国 主要的法的渊源。我国社会主义法的正式渊源有： 宪法、法律、行政法规和部门规章、地方性法规、 自治条例和单行条例、特别行政区法、国际条约。
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（二）法的渊源在中国的发展历史 历史上我国法律最早是从习惯到习惯法，不成 文法到成文法发展起来的。据史籍记载的‚神农无 制令而民从‛、‚刑政不用而治，甲兵不起而王‛ ，说明了我国上古时代最早形成的民间习惯起主要 作用。在夏商时代，我国的法律制度已经以习惯法 为主要渊源，当时的法律制度主要包括礼与刑两部 分内容。《论语》记载有‚殷因于夏礼，所损益， 可知也；周因于殷礼，所损益，可知也‛。《左传 》记 载有‚夏有乱政，而作‘禹刑’；商有乱政，而作 ‘汤刑’‛。这里的‚刑‛就是夏商两代刑事法规 的总称，它是在社会中长期发展而来的，内容主要5
法理学课件第九章 法的要素
第二节 法律规则
一、法律规则（法律规范）的含义
（一）法律规则的含义
☆ 法律规则是法的最基本、最主要的构成要素。
（二）理解法律规则含义的注意点
☆ 法律规则不仅是明确的，也是一般性的规定。
（三）法律规范与法律规则辨析
第二节 法律规则
★――下列哪些法律条文表述的是法律规则？（
D
）
A．人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、 社会团体和个人的干涉。 （《刑诉法》第5条） B．本法所称司法工作人员，是指有侦查、检察、审判、监管职责 的工作人员。 （《刑法》第94条） C．法律对诉讼时效另有规定的依照法律规定。 （《民法通则》第141条） D．受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。 （《合同法》第404条）
中华人民共和国刑法修正案（六）将原刑法第303条规定改为 “以 营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役 或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管 制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”
第二节 法律规则
（二）行为模式 （1）可为模式 （2）应为模式 （3）勿为模式 （三）法律后果 （1）合法后果 （2）违法后果 青岛新式“骑警”
第九章
法的要素
法的要素
第一节 法的要素总论 第二节 法律规则 第三节 法律原则 第四节 法律概念
第一节
一、法的要素的概念 二、法的要素的理论
法的要素总论
（一）奥斯丁的“命令模式论”
“所有的法律或规则（拥有能恰当赋予的最广涵义的术语）都是 命令，或者，也可以说，恰当地所称的法律或规则，就是各类）哈特的“规则模式论”
Hart，Herbert Lionel Adolphus 英国法学家。新分析法学派首创人。曾长期任牛 津大学法理学教授。作为社会控制的一种手段，法是 一种规则，分为主要规则和次要规则。主要规则是设 定义务的规则，即要求人们从事或不从事某种行为； 次要规则是授予权力的规则。 在法与道德的关系上，哈特认为应分清法与道德， 分清“实际上是这样的法”和“应当是这样的法”。他虽然 承认道德对法有影响，法往往反映或符合一定道德要 求，但坚持不能认为法与道德之间存在必然联系。
法理学_第9章__权利和义务
罕见的甚至不存在的词了。
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春秋战国时期：管仲“定分止争”，汉代以来：以
董仲舒为代表的“示贵不骄”论；一些与狭义的权
利与义务类似的词。
例如，商鞅“一兔走，百人逐之，非以兔可分以为百也， 由名分之未定也。夫卖兔者满市，而盗不敢取，由名分 已定也。”大意是：一个兔如果“名分”不定，众人就
会去争夺它。反过来，很多卖兔者的兔，由于名分已定，
则是负担或不利。
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法力说：法律赋予权利主体一种享有或维护特定 利益的力量；义务则是对法力的服从，或为保障 权利主体的利益而对一定的法律结果所应受的影 响。 可能说：法律规范规定的有权人作出一定行为的 可能性；要求他人作出一定行为的可能性以及请 求国家强制力量给予协助的可能性。义务是法律 所决定的和用国家强制力来保证的一定行为的必 要性。
法国《人权宣言》、美国《独立宣言》等宣布其
为不可转让的权利。
19世纪中期后：“权利”与“义务”概念走向
“实证化” ，作为法律概念被总结出来。
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20世纪，对权利的理解深化
美国分析法学家霍菲尔德（ Wesley Newcomb Hohfeld 1879－1918 ）：权利 义务是法律的“最小公分母”。说某人有某个权
2、~贯穿于法的一切部门；
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3、~贯穿于法律运行和操作的全过程；
如立法、执法、司法、守法、法律监督等;
无论其具体形态多么复杂，但终究不过是围绕权利
和义务这两个核心内容和要素而展开的
即确定权利和义务的界限，合理分配权利和义务，
处理有关权利和义务的纠纷与冲突，保障权利和义务
的实现，等等。
4、~全面表现和实现法的价值。
总量等值；在具体法 律关系中互相包含。 如果权利的总量大于义务的总量，有的权利就是 虚设的； 如果义务总量大于权利总量，就有特权。 在具体的法律关系中，二者的总量也是相等的， 如债权与债务是对等、等量的。权利的范围就是
法理学_第9章__权利和义务
5、权利主体依法实现其意志和利益的实现方 式上：行动权利和消极义务、接受权利和 积极义务
➢行动权利使主体有资格做某事或以某种方式采 取行动，接受权使主体有资格接受某事物或被 以某种方式对待。选举权/被选举权
➢消极义务的内容是不作为，积极义务的内容是 作为。
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6、权利主体不同上：个体权利义务、集 体权利义务、国家权利义务、人类权利 义务
➢ 主张说：具有正当性、合法性、可强制执行性的 主张；义务就是被主张的对象或内容，即义务主 体是应权利主体要求的作为与不作为。
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➢自由说：法律允许的意志自由与行动自由； 主体行使权利时不受法律上干涉，主体做 或不做一定行为不受他人的强使。
➢利益说：法律所承认和保障的利益；义务 则是负担或不利。
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➢ 应有义务是虽未被法律明文规定，但根据社会关 系的本质和法律精神应由主体承担和履行的义务 ，通常以“道德义务”的形式存在，但不是纯粹 的道德义务。
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（2）习惯权利 ➢习惯是人们在长期的社会生活中形成的或从 先前的社会承传下来的，表现为群体性、重复 性自由行动的一种权利。 ➢习惯权利也是法外权利。
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➢狭义的权力，指人们可以要求他人这样行为或 不行为；
➢特权（privilege），指人们能不受他人干涉而 行为或不行为；
➢权力（power），指人们通过一定行为或不行 为而改变某种法律关系的能力；
➢豁免（immunity），指人们有不因其他人行为 或不行为而改变特定法律关系的自由。
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➢德沃金：批评——法律实证主义：权利来 源于法律；法律功利主义：权利是法律之 子；
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第二节 权利和义务概念
一、权利和义务是法学的核心范畴
➢ 法律权利和法律义务是法学之最基本的概念。只 有这一对范畴，才能揭示出法区别于其它社会现 象的特征，才能弄清法的内容、结构、功能。
法理学第 9 章
续上
第三，意志性(可控性)： （1）法律行为的规律性,杂乱的动作无法控制 （2）意志与法律行为的关系。法律行为中存在意 志与意识的强弱程度,但必须有意志支配，无意识 行为不是法律行为。
续上
4、价值性 （1）需要体系是行为的动力机制 （2）法律行为是基于行为人对该行为意义的评价而 作出的 （3）法律行为是一定社会价值的载体.
（一）根据法律行为主体性质和特点所作的分类 1、个人行为、集体行为、国家行为 2、单方行为、双方行为、多方行为 3、自为行为与委托行为
（二）根据行为的法律性质所作的分类
1.合法行为与违法行为
2.公法行为与私法行为
（三）根据行为的表现形式与相互关系所作的分类
1、积极行为与消极行为
法律行为的成立要件
第一，须出于行为人自觉的作为与不作为。无意识 能力的幼年人、精神病患者以及一般人在暴力威胁 下的作为与不作为，都不能视为法律行为。 第二，须基于行为人的意思并具有外部表现的活动， 单纯心理上的活动（如有犯罪意思而无犯罪举动） 不能视为法律行为。在特定的情况下，没有外部举 动也是法律行为。 第三，须为法律规则所确认发生法律效力的行为， 通常的社交、恋爱等不是法律行为。分为合法行为 与违法行为。
续上
次日早饭时，被害人何有财看到麻辣花生，
便配稀饭吃下，不久，即出现腹痛、呕吐， 抽筋，直至昏迷。在上京矿务局医院抢救期 间，被告人黄金宝还帮助护理，但始终未讲 花生有毒之事。１６日中午，何有财经抢救 无效死亡。经法医鉴定：被害人何有财系吃 了浸有一定量的毒鼠强药水的麻辣花生后， 毒物进入体内引起中毒而死亡。
法律行为的调控
法律行为的调控方式 (一)指引 (二)激励 (三)制裁
法理学 第9章 法律意识与法律行为PPT课件
定法律后果的行为。
二、法律行为的特征
第一，法律性
第二，社会性 三、法律行为的结构
法律行为的结 构
内在意志
外在表现
四、法律行为的基本分类
（一）合法行为、违法行为和中性行为
注意：“中性行为”？
授权性规范
符合 合法行为
义务性规范
违反 违法行为
禁止性规范 中性行为
合法行为 （既不合法 违法行为
也不违法）
法律行为
（二）积极法律行为(作为)和消极法律行为(不作为) （三）抽象法律行为和具体法律行为 （四）个体法律行为和群体法律行为
五、法律对行为的激励机制
法律对行为的激励，就是通过利益关系 的规范和调整，使人做出法律所要求和 期望的行为，最终实现法律所设定的整 个社会关系的模式系统的要求，取得预 期的法律效果，造成理想的法律秩序。
第9章 法律意识与法律行为
第一节 法律意识
一、法律意识的概念 法律意识是社会意识的一种，是指人们
在一定的历史条件下，对现行法律和法 律现象的心理体验、价值评价等各种意 识现象的总称。 法律意识的概念不同于法律知识 法律意识与社会意识的其他形式
二、法律意识的结构
法律意识的结构，可以根据不同的标准、在 不同的层次上进行划分 。
从人的认识过程的角度，法律意识可分为：
法律思想体系
法律观念
法律心理
ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ
三、法律意识的作用 ——法律意识对法律创立和完善的作用： ——法律意识对于正确适用法律和遵守法律也有 重要作用：
作为后发现代化国家的中国，法律 意识在法治构建中意义尤其凸显。
法律硕士联考法理学第九章.doc
第九章法律实施第一节法律实施与法律实现一、法律实施法律实施的概念；二、法律实现法律实现的概念；第二节执法一、执法的执法的；执法的特点。
二、执法的原则依法行政原则；讲求效率原则。
第三节司法一、司法的司法的；司法的特点。
二、司法的原则公民在适用法律上一律平等原则；司法机关依法独立行使职权原则；以事实为根据、以法律为准绳原则。
第四节守法一、守法的守法的；守法的意义。
二、守法的构成要素守法的构成要素包括守法主体、守法范围、守法内容、守法状态等。
第五节法律监督一、法律监督的法律监督的；法律监督的意义二、当代中国的法律监督国家监督包括国家权力机关的监督、国家司法机关的监督、国家行政机关的监督；社会监督包括政党史的监督、社会组织的监督、社会舆论的监督、人民群众的监督。
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第十三章法治第一节法制与法治一、法制与法治的含义二、法制与法治的区别第二节法治与民主一、法治与民主的一般关系二、社会主义法治与民主的关系第三节法治国家一、法律与国家的一般关系国家是法律存在的基础；法律保障国家职能的实现。
二、法治原则权利保障原则；权力制约原则。
三、法治国家的标志完备而良善的法律体系；严格的执法体制和公正的司法体制；健全的法律监督制度；高素质的执法、司法人员；较高的全民的法律意识。
四、法治国家的条件完善的市场经济体制；高度的民主政治体制；全民较高的文化素养。
五、依法治国，建设社会主义法治国家当代中国法制建设的发展历程；依法治国，建设社会主义法治国家。
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法理学第九章法律解释和法律推理
法理学第九章法律解释和法律推理
第九章、法律解释和法律推理一、法律解释法律解释的含义：对法律规定的含义的说明①对象是法律规定及其附随情况②与具体案件密切相关③有一定价值取向法律解释的必要性：①将抽象的法律规范用于具体的法律事实的必要途径②是法律规范统一准确权威的要求③弥补法律漏洞④调节法的稳定性与社会发展变化之关系的媒介法律解释的分类：①正式解释和非正式解释②字面解释、限制解释、扩张解释法律解释方法1)文法解释：从法律条文的字面意义来说明法律规定的含义2)逻辑解释：采用形式逻辑方法分析法律结构，求得对法律的正确理解3)历史解释：通过研究有关立法的历史资料或从新旧法律的对比中了解法律的含义4)系统解释：将被解释的法律条文放在整部法律中乃至整个法律体系中，联系此法条与其他法条的相互关系来解释5)目的解释：指从制定某一法律的目的来解释法律当代中国的法律解释体系1)立法解释：归于人大常委会，4高及地方人大常委会可提出法律解释要求2)行政解释：对不属于审判和检查工作中的法律具体应用以及对自己制定的法规的解释3)司法解释：最高司法机关，即最高院和最高检对司法工作中具体应用法律问题所作的解释二、法律推理法律推理是指以法律与事实两个已知判断为前提，运用科学的方法和规则为法律适用提供正当理由的一种逻辑思维活动。
法律推理可以按其方法分为形式推理和辩证推理其特征表现为：①它是法律适用中的一种思维活动②它以法律与事实为两个已知的判断作为推理的前提③运用多种科学的方法和规则进行④其目的是为法律适用结论提供正当理由形式推理：①演绎、②归纳、③类推p502辩证推理p503。
法理学第九章权利及义务
第二节，权利义务的概念
一、权利和义务是法的核心内容、法学的核心范畴 范畴是人的思维对客观事物的普遍本质的概括和反 映。 各门科学都有自己的范畴。例如化合、分解等是化 学的范畴；商品价值、抽象劳动等是政治经济学的 基本范畴。接近于我们常说的“概念”。范畴又解 为：类型，范围：汉字属于表意文字的范畴。 权利义务是法学的核心范畴
为什么说权利与义务是法学的核心范 畴
（一）权利和义务贯穿于法律现象逻辑联系
的各个环节 法律规范的核心内容是权利和义务→法律关 系的关键要素是权利和义务→法律责任可被 认为是侵犯权利或违背义务导致的第二性义 务
（二）权利和义务贯穿于法的一切部门 各部门法与权利和义务的联系紧密—— 宪法：公民的基本权利和基本义务；国家机关及其 公务人员的职责 行政法、民法、诉讼及非诉讼程序法等其他法律部 门 刑法：主要不是授予权利，是对严重侵犯权利、严 重违背义务行为而设定的最为严厉的制裁措施（第 二性义务），其目的是保护法律权利、使法定义务 得以履行
选择说：在特定的人际关系中，法律规则承认一个人（权利 主体）的选择或意志优越于他人（义务主体）的选择或意志。
权利的基本含义
包括
自 由
资 格
主 张
利 益
中国学界通说权利义务的定义：
权利：规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系
中的，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得
利益的一种手段；
义务：设定或隐含在法律规范中，实现于法律关系
20世纪，对权利的理解深化
美国分析法学家 霍菲尔德
（Wesley Newcomb Hohfeld 1879－1918 ）：权利义务是法律的“最 小公分母”。霍菲尔德认为，“权利”一词包含四个方面的意
法理学第九章
第九章权力和义务第一节历史上的权力观和义务观第二节权力和义务概念一权力和义务是法学的核心概念1.法是以权力和义务为机制调整人的行为和社会关系（1）权力和义务是从法律规范到法律关系再到法律责任的逻辑联系的各个环节的构成要素（2）权力和义务贯穿于法的一切部门（3）权力和义务贯穿法的运行和操作的整个过程（4）权利和义务全面的表现和实现法的价值2.权力和义务是法律规范的核心内容。
3.法的运作以立法为起点，以执法，守法，司法，法律监督为主要环节。
4.现代社会以权利为本位或重心配置权力和义务。
二．权力和义务的释义1.可以把权利理解为资格，即去行动的资格，占有的资格和享受的资格2.可以把权利理解为具有正当性，合法性，可强制执行的主张，即以某种正当的，合法的理由要求或吁请承认主张者对某物的占有，或要求返还某物，或要求承认某事实的法律效果。
3.可以把权利理解为自己，即法律允许的自由——有限制，但受到法律保护的自由。
包括权利主体的意志自由和行动自由。
4.可以把权利理解为法律所承认和保障的利益。
5.可以把权利理解为法律赋予权力主体的一种用以享有或维护特定利益的力量，义务则是对法力的服从，或为保障权利主体的利益而对一定法律结果所应承受的影响，或一个人通过一定行为（包括作为和不作为）而改变法律关系的能力。
6.可以把权利理解为法律规定所保障或允许的能够做出一定行为的尺度，是权力主体能够做出或不做出一定行为，以及要求他人相应的做出或不做出一定行为的许可和保障。
7.可以把权利理解为法律规范规定的有权人做出一定行为的可能性，要求他人做出一定行为的可能性以及请求国家强制力量给予协助的可能性。
8.可以把权利理解为在特定的人际关系中，法律规则承认一个人的选择或意志优越于其他人的选择或意志9.法律权利是规定或隐含在法律规范中，实现在法律关系中，主题以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。
法律义务则是设定或隐含在法律规范中，实现在法律关系中，主题以相对抑制的作为或不作为的方式保障权力主体获得利益的一种约束手段。
法理学自考知识点整理
法理学自考知识点整理第九章法的渊源一、识记1、法的渊源的含义法的形成过程，总是基于某种动因和进路，挑选和提炼一定的资源，以实现权利和权力的制度性配置的过程。
这种使法得以形成的资源、进路和动因，算是法的渊源。
2、法的渊源的资源性要素资源性要素是法据以形成的原料性或质料性要素。
在法的渊源三要素中，资源性要素是更基本的要素，通常所讲的法的渊源，要紧也指这一要素。
3、法的渊源的进路性要素进路性要素是法得以形成的途径性要素。
途径性要素是资源性和动因性要素同法之间的桥梁。
4、法的渊源的动因性要素动因性要素是全然要素。
法别是日子中固有的，也别是无缘浮现的，而是基于一定的动力和缘故形成的。
在各种动因性要素中，社会物质日子条件和占统治地位的生产关系类型尤具全然性。
5、法的渊源的要紧价值法的渊源要紧价值在于法的形成方面。
实现法的渊源的价值要紧是实现由法的渊源向法的转变。
认知法的渊源的价值，首先，能够为实现法的价值指明方向和范围；其次，有助于人们解读一国的法和法律制度同不国法和法律制度存在差异的缘故。
6、法的渊源价值实现的两种模式自觉型是在明白和认知法的渊源价值及事实上现的基本理念、知识和方式的前提下，自觉地发觉、整合和实现法的渊源价值，从而形成预期的法和法律制度；自发型是盲目的、被动的在某种动因下，消极的实现某些法的渊源价值，形成某种法或法律制度。
7、传统法的渊源理论的两种偏向一种是从霍布斯和边沁追溯到奥斯丁（以为上级对下级的命令构成法）；另一种是从科布和布莱克斯通追溯到美国的卡特（以为法存在于民众的惯例中）8、法的渊源的挑选和提炼方式将有的法的渊源直截了当挑选和提炼为法；将有的法的渊源挑选和提炼为法律原则和法律规则而使其融入法的整体中；明文确定有的法的渊源在必要时能够具有法的效力，直截了当起法的作用。
9、法的渊源价值的综合体现体现为一具法典、法律、法规来自多种渊源；体现为一具判例法来自多种渊源；体现为一种法的渊源在其他法的渊源的配合下实现其价值；体现为经过法的渊源之间的交互渊源关系而实现其价值。
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1．以下关于西方思想史上权利概念的说法错误的是（D）。
A．在罗马法中没有确定的、单独的权利概念和权利分类
B．中世纪末期权利观念逐渐成为普遍的社会意识
C．19世纪中期以后，“权利”和“义务”被作为法律（法学）的基本概念总结出来，权利和义务研究进入实证化阶段
D．20世纪初期，英美自然法法学家摆脱权利分析中的形式主义和简单化，而注重分析权利概念包含的丰富内容，深化了对权利的理解
2．关于中国思想史上的权利和义务概念，以下说法正确的是（D）。
A．在中国古代，“权利”和“义务”的词语已经出现，并且已具有现代意义上的法定权利义务的观念
B．中国古代有关权利和义务及其社会价值的观念、思想、理论相当匮乏
C．法家的代表人物管仲所说的，社会之需要法律，在于“定分止争”，其实质并非要明确权利和义务及各自的界限
D．法律权利和义务概念在中国的出现是19世纪西学东渐之后的事情，经历了漫长的从感性到知性再到理性的认知过程。
3．甲京剧团与乙剧院签订合同演出某传统剧目一场，合同约定京剧团主要演员曾某、廖某、潘某出演剧中主要角色，剧院支付人民币1 万元。
演出当日，曾某在异地演出未能及时赶回，潘某生病在家，没有参加当天的演出，致使大部分观众退票，剧院实际损失1．5 万元。
后剧院向法院起诉京剧团，要求赔偿损失。
针对此案，下列意见中正确的是（C）。
A．在这一事例中，法律关系主体仅为甲京剧团与乙剧院
B．京剧团与剧院的法律关系为保护性法律关系
C．京剧团与剧院的法律权利和法律义务都不是绝对的
D．在这一事例中，法律权利和法律义务针对的主体是不特定的
4．以下哪一个不属于我国宪法规定的公民的基本权利？（C）
A．法律面前人人平等
B．选举权和被选举权
C．私人财产神圣不可侵犯
D．人格尊严不受侵犯
5．（A）是典型的一般权利。
A．物权
B．债权
C．知识产权
D．继承权
1．从权利和义务的存在形式可以将权利和义务划分为（ABCD）。
A．应有权利和义务
B．习惯权利和义务
C．法定权利和义务
D．现实权利和义务
2．以下哪些原则是我国宪法规定的公民的基本义务（ABCD）。
A．维护国家统一与民族团结
B．依法纳税
C．依法服兵役
D．遵守宪法和法律
3．以下哪些原则是我国宪法规定的公民的基本权利也是公民的基本义务（AB）。
A．劳动权
B．受教育权
C．休息权
D．检举权
4．（ABC）属于第二性权利。
A．恢复原状
B．停止侵害
C．起诉权
D．缔约权
5．根据权利和义务主体的不同，可以将权利和义务划分为（ABCD）。
A．个体权利和义务
B．集体权利和义务
C．国家权利和义务
D．人类权利和义务。