海外并购若干法律问题及中国律师的工作

海外并购若干法律问题及中国律师的工作

近十年来，中国企业（尤其是大型国有企业）的海外并购举措频频，其中不乏重量级交易。海外并购的操作是一项系统工程，牵涉到细致的调查与谈判、复杂的交易结构设计、境内与境外政府审批等方方面面，通常会有诸多国际国内中介机构（包括财务顾问、律师事务所、会计师事务所、行业咨询机构等）参与其中。近年来，本人参与了多起海外并购。其中，一年多前我们作为中国某大型国有化工类集团的国内律师，为其收购欧洲某化工集团100%股份（以下称“化工收购项目”或“本项目”）提供了包括尽职调查、融资、反垄断（包括国内反垄断与欧盟反垄断）等法律服务。本项目收购总金额约20亿美元，提供中介服务的其他机构还有苏格兰皇家银行（RBS）、普华永道、美迈斯（OMM）、高伟绅（CliffordChance）、金杜等。结合本项目及我们参与的一些其他海外并购案例，我简要介绍一下海外并购涉及的若干法律问题及中国律师在海外并购中提供的法律服务。

一、尽职调查

详尽的财务与法律尽职调查是作出并购决心、确定收购价款以及股权交割后尽快接管目标公司的前提与关键。海外并购涉及的目标公司往往在全球拥有子公司、机构或资产，由于各国法律与财务制度的差异，收购方通常会在涉及的相关国家聘请律师事务所与会计师事务所进行该国（或地区）范围内的尽职调查，也通常会有一个牵头律师事务所与一个牵头会计师事务所（或该事务所在某地的办公室）分别协调法律与财务尽职调查工作。

（一）卖方尽职调查（Vendor Due Diligence）

在收购方对目标公司进行尽职调查前，一些目标公司会聘请律师事务所与会计师事务所对自身进行尽职调查，以评估自身价值与存在的风险。有些情况下，目标公司股东会将该尽职调查报告（Vendor Due Diligence Report，以下称‘VDD Report’）提交收购方作前期尽职调查之用。之所以有这个程序，主要是因为并购谈判漫长而充满变数，转让方不愿一开始就把目标公司的信息与资料全盘披露给潜在的收购方，

而会根据谈判进展逐步披露。VDD Report 包含的信息全面但间接，适于在正式尽职调查之前向收购方披露。

收购方的律师与会计师研究、审查VDD Report后，会将发现的问题及需补充的资料清单提交给转让方，同时向收购方出具一个Red Flag Report（法律风险报告），提示从VDD Report中发现的重大风险。

（二）正式尽职调查

1. Data Room（数据库）

跨国并购中的尽职调查通常采用Data Room的方式。转让方会将尽职调查涉及的相关资料按类别置于一个Data Room中，收购方参与尽职调查的顾问提供自己的企业邮箱进行网上注册，凭借注册后获得的用户名与密码进入该Data Room浏览其中的所有资料。Data Room一般有开放期限（如一个月），过期关闭，而且非经转让方特别授权，其中的资料无法下载或打印。Data Room也会根据调查的进展随时添加资料。

采用Data Room而非现场尽职调查的方式，原因一方面在于节省跨国往返的开支与时间；另一方面使尽职调查在一种秘密状态下进行，不至于影响目标公司正常的运转；更重要的是如前面所述，转让方不愿意将目标公司所有信息毫无保留地披露给一个仅仅是潜在的收购方，而更愿意采用逐步披露的方式。当然，采取这种方式获得的信息是间接且未必全面的，因而收购方顾问会在其尽职调查报告中特别指出报告仅依据Data Room、VDD Report及转让方对收购方问题所作的回答做出，并假设Data Room中的资料均为真实、准确、详尽。其后，在股权收购协议（SPA）中，收购方会要求转让方保证Data Room中的资料均为真实、准确、详尽，否则将承担相应的法律责任。

2. Question & Answer阶段

浏览数据库中的资料时，收购方顾问应将需要转让方解释或进一步说明的问题以清单方式提交于转让方，问题根据重要程度分为高/中/低三类，其中重要程度为高的问题不宜超过一定比例（如25%），以便优先处理重要问题。转让方应及时对清单中的问题作出解释、说明，或向Data Room添加进一步资料供收购方审核。

3. 制作尽职调查报告

最终，收购方顾问会根据尽职调查结果出具尽职调查报告。报告通常分正文与附件两部分，正文包括定义、背景、总体概要及报告，对目标公司历史沿革、股权状况、资产、负债、保险、员工、合同、争议与诉讼、知识产权、环境保护、竞争与反垄断、税收等事项出具审查意见；附件包括调查范围与程序、假设与限制、未回答问题及其他。其中，员工与环境保护事宜是最易被中国公司忽视，但在国外法律环境下对公司的发展前景与估值关系重大的两类事项。尽职调查报告的主要目的在于描述目标公司的现状，说明存在的问题并提出解决该等问题的思路。对于存在的问题，收购方顾问通常会以清单方式列出事项(Issue)、存在的风险(Implication)及解决建议(Action)。事项可细分为五类：

·估价事项(Valuation Issues): 与购买价格有关的事项；

·确认事项(Verification Issues)：需要进一步确认或调查的风险/事项；

·分隔事项(Separation Issues): 在交易文件签署前需要处理的事项；

·交易文件事项(SPA Issues)：可能需要在交易文件中由转让方提供担保或赔偿的事项；

·交割后事项(Post Closing Issues): 可推迟至交割后处理的事项。

同时，收购方顾问会特别列出关键事项（Key Issues）与关键发现（Key Findings）供收购方决策时参考。

中国公司在从事海外并购时往往不太重视尽职调查工作。然而，海外市场对中国公司而言意味着陌生的法律环境与监管体系、全新的公司治理结构与运作模式，只有与其顾问紧密合作，通过专业的尽职调查，尽可能全面、深入地掌握目标公司的各类信息并发现其中存在的风险与问题，才能为收购决策及收购价款提供依据，并在并购实施后尽快接掌目标公司。

二、融资

化工收购项目的收购资金（总计约20亿美元）小部分为自有资金，大部分来自国内某银行的贷款。出于税收方面的考虑，收购方在海外设立了两个层级的子公司，由第二层级的海外子公司收购目标公司股权，收购资金亦通过该子公司支付至目标公司的股东。来自银行贷款的收购资金一部分以股权转让金的方式支付给目标公司的股东，另一部分以债务替换资金的方式支付给目标公司的股东以偿还目标公司所