国际化、本土化与本土资源

国际化、本土化与本土资源

——近现代法律文化之思（上篇）

对过去来说，法律是文明的一种产物；对现在来说，法律是维系文明的一种工具；对未来来说，法律是一种增进文明的助推器。

——罗斯科.庞德：《历史的言说》

2010年4月30日夜，上海浦江两岸灯火璀璨，江面一片流光溢彩。上海世博会距当初英国叩关已有170年，在这近两个世纪的风风雨雨中，中国从面临被淘汰出世界历史格局到回归世界并成为其重要一极，经历了太多太多。其中，神州大地上近现代法学的发展为中华之崛起作出了不可或缺的贡献。从某种意义上说，中国法律近代化之路，就是中国的民族复兴之路。遗憾的是，我们长期以来对近代尤其是民国时期的法律不够重视，在一波又一波的进步浪潮中，我们逐渐忘记了过去，致使我们孤零零地面对现在，这是可怕的。因而，为了服务将来和现在，而不是削弱现在和损坏一个有生气的将来，就有了解过去的欲望。无论这种纪念是通过纪念、怀古还是批判，历史都始终是生活目标的一种参考。

一、问题及意义

“穷则变，变则通，通则久。”这句古训常被国人借以自励。然而时至今日，中国的法律仍未真正达到“变则通”的境地，“变亦不通”的场景倒不少见。一百多年来，“通则久”的效果依然只是一个可望而不可及的梦想。另外值得注意的是，在“变”的同时，我们不仅与古代传统发生了断裂，就是与近代之初的变革也存在着巨大的隔阂，甚而很多有效的资源，也被我们斥之落后而抛弃，致使本可慢慢积累的新传统无法形成。

一个民族的生活创造她的法制，不同的生活形成不同的法制。我国的法律传统，不可谓不久远，其与我国社会的相辅相成，不可谓不紧密；相较于世界其他法律，不可谓不独具特色而影响深远。但由于外敌压境，清末为收回治外法权，急取西方法律以改造旧律。自此，我国的法律从形式到实质内容，从概念到精神，都发生了整体而巨大的变化，不再是与本国历史相连接，从本国社会逐渐生长出一套规范体系，而主要以西方法律为蓝本，以西方法律观念和原则为主导制定的。这一变革过程，相对于德国继受罗马法，从而得以现代化，少了几分幸运与从容；相对于美国法律的现代自我转型，又少了几分基础与智慧。此外，法律如何穿越自身赖以形成的社会生活，而适应于其他不同的社会生活？如何整合外来法律与本土法律？在什么情况下，只得放弃本土法律，而继受和接纳外来法律？这些不得不探究和回答的问题在当时并未得到充分的讨论。

在法律急剧变革的同时，社会生活尚未发生重大的变化，风教信仰还停留于传统，形成新律与社会的不适应。尽管现代法律体系在现代得以完成，然而历史传统和社会风习不再是法律正当性的自明来源和基础，反而成为法律需要克服的对象。固有的文化价值和人心秩序时时与现行的现代法律体系发生冲突，真所谓“世道之变何其急，而人心之变何其缓也！”本文试图围绕法律的“国际化”“本土化”“本土资源”等概念进行阐述，结合近代尤其是民国时期的法律理论，梳理当时的理论之争，同时去发掘这些理论背后的问题意识，搜寻各种论说背后的指向性问题。如当时林林总总的法律理论要解决的是什么问题？涉及哪些方面？

当时的法学家们试图通过哪些方式加以解决？这些问题得到解决了吗？如果没有，他们面临怎样的困境？这些困境至今依然存在吗？如果存在，我们应该如何重新思考？正如米歇尔.福柯所言：“如果这意味着从现在的角度写一部关于过去的历史，那不是我的兴趣所在。如果这意味着写一部关于现在的历史，那才是我的兴趣所在。”

二、国际化：挑战与契机

法律国际化，就是法律在国际范围内的交流和传播，从而使法律具有世界性的特征的过程和现象，也可以泛指一切的本土法律文化，超越本民族，而向其他民族传播，或者不同民族之间的法律文化相互交流与融合的过程或现象。

法律国际化是一个古老的法律问题，在古罗马，当其版图不断扩大，逐渐发展成为一个帝国的时，法律的国际问题随即产生。古罗马本土施行的是市民法，无法适用于非罗马人。但是在帝国范围内，有许许多多非罗马人，他们后来都获得了罗马公民权，成为了罗马人。为解决非原始罗马人之间的纠纷，一种新的法律——万民法诞生了，从此整个罗马法就发生了国际化的问题，成了一个具有世界意义的法律体系。类似的情况在古代中国同样发生过。唐朝时期，中国的法律文化较之周围地区更为发达。在这种情况下，唐律便向四周传播。日本、朝鲜、越南等民族和地区，都受到中国法律文化的影响，形成了一个以中国为中心的法律文化群落——中华法系。到了近代，东西方各民族之间的文化交流日益频繁，法律文化也随之在不同民族之间传播，法律国际化逐渐成为一种普遍现象。

中国传统法律，基本是在一个相对封闭的文化与地理环境中存在和发展的。近代西方国家的入侵，一方面使中国处于西方殖民主义的政治、经济与文化的笼罩之下，中国自身的发展受到了极大的挑战。但是另一方面，客观地说，西方法律文明的进入，东西方法律文化的近距离接触，同样提供了一个中西法律文化交流、融合的历史契机。此外，丧权辱国的领事裁判权使清政府产生了严重的法律危机，国人也希望尽早收回治外法权，一雪国耻。由此可见法律的变革势所难免，其中的主导动因不是来自法律本身，而是来自当时社会内在的法律危机。从本质上说，中国政府为收回治外法权，最终实现司法主权的独立，而试图构造一个全新的法律体系，实际上使一次法律近代化的国际契机。

三、本土化：地方性知识的论证

“当古老的生活见解和规则被取消时，那种损失是无法加以估计的。从那个时刻起，我们就没有指南来驾驭我们了，我们也不可能明确知道我们在驶向哪一个港口。”柏克用形象的比喻描述了与本土传统的割裂所带来的损害。

法律的本土化，是指任何国家继受的法律要发挥其内在的价值、功能和社会作用，必须与本国、本地区、本民族的政治、经济、文化、历史传统以及风俗习惯等紧密结合，成为该国文化的一个组成部分，为人们所接受并自觉遵守。

任何一种法律都是在一定时空中产生的，现代的作为一种制度的法治不可能完全靠移植来建立。德国历史法学派代表萨维尼认为法律与其生长于其中的民族内在地联系在一起，法律是民族精神的体现。基于此观点，一些学者进而提出法律实际上是一种“地方性知识”，认为“具体的、适合一个国家的法律并不是一套抽象的无背景的原则和规则，而涉及到一个知识体系。一个活生生的有效运作的法律制度需要大量的不断变化的具体的知识。外国的法律的确可能为我们提供启示和帮助，但是这种启示和帮助将是有限的，不可过高期望。首先，社会活动中所需要的知识至少有很大部分是具体的和地方性的，而地方性的知识并不是‘大写的真理’，不可能‘放之四海而皆准’。其次，外国的经验也不可能替代中国的经验。第三，