关于行政许可制度的几个问题

(汪永清)关于行政许可制度的几个问题（要点）

来源：主站发布时间：2003-04-03 10:54 阅读次数：

行政许可（通称行政审批）是一项重要的行政权力，涉及政府与市场的关系、行政权力与相对人权利的界定和行政权力的运作方式等诸多问题。正确认识、理解、把握行政许可，对转变政府职能、提高行政效率、从源头上防止腐败具有重要意义。

一、行政许可的性质、功能和分类

行政许可有自身的规律。认识这种规律可以有很多角度，但从权力与权利关系的角度去认识，可能比较合理、科学。

（一）性质。行政许可通常是指行政机关根据相对人（个人、法人或者其他组织）的申请，经审查依法准许其从事特定活动的行为。行政许可是行政机关依法管理社会政治、经济、文化等各方面事务的一种事前控制手段，其性质是使相对人取得或者行使某种权利，或者对相对人的某种权利、资格和法律关系予以确认。

理论界通常把权利分成三种形态：应有权利（历史地形成的非法定权利，如习惯权利、道德权利等）、法定权利（法律确认并予以保护的权利）、实在权利（权利人在一定条件下得以行使或者实现的权利）。权利运行有四个环节，权利形成（社会自在）――权利赋予（国家法定）――权利行使（权利实现）――权利救济（行政与司法事后补救）。权利形成属于道德、习惯范畴，权利赋予属于立法范畴，权利的转让或者行使属于权利人依法实现权利和有关机关依法办事范畴。研究、认识行政许可的性质，应当从下列环节着眼：――关于权利的取得。比如，根据我国宪法规定，城镇土地、矿产资源属于国家所有，公民个人要取得城镇土地、矿产资源开发权，必须经过所有权人即国家的许可。

――关于权利的行使。权利在享有而未行使阶段，不涉及他人利益，也不涉及国家、社会的利益，不具有侵犯性。而权利在行使或者实现过程中则有可能发生权利扩张，对他人利益或者公共利益造成损害。因此，法律在赋予某种权利的同时，往往都要对权利的行使规定条件。比如，公民依法享有游行、示威的自由和权利，但公民行使游行、示威的自由和权利时，不得反对宪法确定的基本原则，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。某个公民是否具备行使游行、示威权利的条件，需要行政机关依法审查、确认。对符合条件的，许可其行使这项权利；对不符合条件的，不准其行使这项权利。这里，需要强调：（1）有些法定权利，由于不涉及他人利益或者公共利益，其行使是不另加法定条件的，如姓名权、肖像权、名誉权等。（2）有些法定权利在行使中，可能发生权利扩张、对他人利益或者公共利益造成损害，但这种损害往往可以通过事后的赔偿加以扼制、补救。其行使的条件只要符合法律规定，不需要第三方对这些条件再进行事先的认可核实，如当事人订立合同的权利等。（3）有些法定权利，虽然其行使需要对其是否符合法定条件事先予以认可核实，但由于该权利行使可能产生的问题可以通过自律行为去解决，行使该权利是否符合法定条件，可以由中介组织、行业协会去核实认可，如一般产品的生产权等。（4）有些法定权利，由于其行使直接涉及公民生命财产安全、公共利益等，不仅需要有法定条件，而且还需由行政机关依法对当事人或者其行为是否符合法定条件予以认可核实，如集会游行示威的权利、开办私营企业的权利等。

――关于权利、资格和法律关系的确认。在现实生活中，有些权利（如房地产所有权）、资格（如律师资格）、法律关系（如婚姻关系），未经登记、认可，就不能取得合法地位，或者不能从事某项活动，或者不受法律保护。

可见，行政许可在本质上是对相对人是否符合法律、法规规定的权利资格和行使权利的

条件的审查核实。这样认识行政许可，表明行政许可对行政机关来说不是一种权利，而是一种责任。行政机关有责任为许可申请人实现其权利提供相关服务，相对人依法提出许可申请，行政机关必须受理并在法定时间内作出批准或者不批准的答复；对已经批准发给许可证的，行政机关即应承担保证被许可对象合法行使权利并对其进行监督的责任；对上述职责不作为的，就是失职。

（二）功能。行政许可作为一项重要的行政权力和管理方式，对维护公民人身财产安全和公共利益，加强经济宏观管理，保护并合理分配有限资源等，都有重要作用。但是，行政许可不是万能的，而且成本很高。

――从监督管理方式看，行政许可属于事前监督管理方式。从管理的有效性和成本来说，对可能发生的系统性问题（通过事后补救难以消除影响或者需要付出更大代价的）往往需要采取事前监督管理，而对可能发生的随机性、偶然性问题则采取事后监督管理即可。因此，作为一种事前监督管理的方式，行政许可对可能发生的系统性问题而言，其功能主要是预防某种危险性的发生。

――从权力与责任、权利与义务的关系看，对行政机关而言，某一事项需要行政许可，意味着对该事项的监督关口前移，从而行政机关的责任也相应前移。对相对人而言，某一事项需要行政许可，则意味着该相对人在这一事项上比其他相对人要多承担一份义务。因此，行政许可的功能又是与行政机关的责任和相对人的义务相联系的，如果行政机关不能很好地履行监督责任，以确保相对人履行义务，那么行政许可的功能就要大打折扣。

――实践中存在将行政许可功能扩大化的倾向，往往是出了问题，就要强调管理，一强调管理，就要审批、发证。

（三）分类。从形式上看，行政许可包括审批、审核、批准、认可、同意、登记等。从行政许可的功能和适用条件来划分，行政许可可以划分为特许、普通许可、认可、登记。

――特许。向相对人转让某种特定权利或者对有限资源进行有效配置，如自然资源开发利用许可、自然垄断行业的准入许可、出租车经营许可、排污许可等。其主要特征有三：一是，相对人所取得的特许权可以依法转让、继承；二是，特许一般有数量控制；三是，行政机关实施特许一般有自由裁量权。

――普通许可。准许符合法定条件的相对人行使权利，如营业执照、建筑许可等。其主要特征有三：一是，对相对人行使法定权利或者从事法律没有禁止但附有条件的活动的准许；二是，一般没有数量控制；三是，行政机关实施普通许可一般没有自由裁量权。

――认可（核准）。对某种行为是否达到法定技术标准的核实认可，或者对相对人具备某种专业技能的证明，如消防验收、电梯运行核准、医师资格证、律师资格证等。其特征有四：一是，认可核准的依据主要是技术性、专业性的；二是，认可证如资格证、资质证不可以继承、转让；三是，没有数量控制；四是，行政机关实施认可没有自由裁量权。

――登记。对特定法律关系或者权利的确认，如婚姻登记、工商企业注册登记、房地产所有权登记等。其特征有三：一是，未经合法登记的法律关系、权利事项，或者是非法的，或者不受法律保护；二是，没有数量控制；三是，行政机关从事登记工作没有自由裁量权。

二、设定行政许可的原则

从制度建设考虑，对什么事项应当设定行政许可，对什么事项不应当设定行政许可，这是认识、理解、运用行政许可必须认真对待的问题。这个问题的实质是：什么事应该由政府去管，对该管的事政府又应当如何去管。

（一）合法原则。行政许可作为一项重要的行政权力，直接涉及公民、法人和其他组织的合法权益，事关政府职能的转变和社会主义市场经济的发展。因此，设定行政许可，应当符合我国的立法体制和依法行政的一般要求，符合法定权限和法定程序。从权限讲，原则上，只有全国人大及其常委会、国务院和省级地方人大及其常委会可以设定行政许可，国务院部