论民法本位与民法典编制

论民法本位与民法典编制

●　章礼强

(西南政法大学,重庆　400031)

〔内容提要〕　民法典源于古罗马《民法大全》。后世民法典编制体例及民法本位多有移易。民法本位是民法典编制的

灵魂。对民法本位的界定,学界陈说多很模糊,对我国民法本位的取向亦多有偏颇。本文提出,民法本位即民法的指归,指民法的指导思想和根本任务,即其出发点和归结点。我国民法本位应坚持人的本位,即民的本位,市民的本位,个人本位。对梁慧星的我国民法应兼社会本位说提出质疑,认为社会本位应在社会法和经济行政法的份内。我国制定民法典应坚持民为本位,吸纳大陆法系和英美法系乃至世界各国民法优秀遗产,不盲目套模、克隆。

〔关键词〕　民法典;民法本位;以民为本位;人法;编制〔中图分类号〕D913 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1003-3637(2004)02-0159-05 一、民法典之兴起及本位的流变民法典发轫于罗马帝国制定的罗马法。罗马法成熟时期的典范是《民法大全》。拿破仑就是以《民法大全》为蓝本制定了《法国民法典》。该法典是在个人、平等本位的原则上构建的。因为《法国民法典》代表了人类历史转变的方向,可以说它影响了整个大陆法国家民法典的制定。在《德国民法典》问世之前,几乎所有国家民法典的制定都受到《法国民法典》的影响。在《德国民法典》颁布之后,仍有许多国家借鉴《法国民法典》来制定民法。《德国民法典》于1896年公布、1900年施行,问世比《法国民法典》晚了几乎整整一百年。

有学者认为这两部法典都属于近代民法①

,其立法的指导思想都以个人为本位②。而有的学者认为,

《法国民法典》开创近代民法,标榜个人主义,即选择了个人本位立法指导

思想。而《德国民法典》代表现代民法,暧昧地徘徊在个人主义和超个人主义之间,采取了一种复杂的中间立场,基于个人主义,个人被认为法律主体,基于社会共同体,又迫使个人让出一定法律主体领域,由有限制的团体主体———法人来接管③

。可见,其立法指导思想嬗变为以个人本位为主,以社会本位为辅。

1804年《法国民法典》沿用了罗马法《法学阶梯》的体例,只把诉讼法部门独立出去④

。德国民法典打破了法国民法典法学阶梯体系即人———物体系。人法被湮灭于总则,人文信息和人文精神几尽丧失于各种技术规定之中,人被缩减成了实际上是客体的“主体”。1896年制定的《日本民法典》的体系基本仿照德国民法典构成。德、日民法典未专编规定人,且德保留了封建土地关系法,日保留了封建人身关系法。德、日民法的指导思想从一定意义上说是个人本位的暗淡和部分丧失。从1907年公布、1912年施行的《瑞士民法典》的编制体例可见其对人的重视。其民法本位是以人为本位,以权利为本位。1942年重新制定的《意大利民法典》与以往的即1865年制定的民法典在内容上有很大不同。1942年的《意大利民法典》在编制体例上的重大特点是:试图将民法与商法统一;试图将劳动法与民法融合。因而其立法的指导思想即其本位是,以个人为本位,兼及社会本位。将纯属私法的民法与公私法交叉带的社会法、劳动法等融合。其中心有点位移,其编制体例上有些杂乱。最前面有个不是总则的序编,最后的尾编权利的保护内容不伦不类,可戏称为杂编。1942年《意大利民法典》制定内容及其体例变化,一方面反映了后期法学者对先期大陆法系民法典内容及其体例的不满和对原民法以个人及权利为本位的动摇,另一方面也反映

了其将民法、商法乃至劳动法等纳入一个民法典框架,内容

难衡的无奈。其立法指导思想即其本位是以强调个人的私法为主兼及强调社会的公私法交叉带,必然导致其内容和编

制体例上的不谐。1922年的《苏俄民法典》,是第一部社会主义的民法典⑤。1964年的

《苏俄民法典》将知识产权列入民法典在世界法史上还是第一次。前苏联以公有制为立国之本,其先后颁布的民法典,突出其宏观调控的特色⑥。将民法极力公法

化或变成大经济行政法。1994年10月21日通过了

《俄罗斯民法典》

(第一部),同月30日公布⑦,从1995年1月1日施行。第二部已于1995年12月22日通过,从1996年3月1日起实施。第三部为知识产权法。婚姻家庭法仍为独立

的法典⑧。新俄罗斯民法典重要的基本原则是财产不可侵犯与合同自由⑨。说明其本位是个人本位和权利本位。英国是英美法系的发源地。美国民法属英美法系。美国的《统一商法典》是一部世界著名的法典。《统一商法典》是以买卖为中心⑩。它的本位是个人本位。目前从法律传统上讲,各大法系虽特色各有,但还有融合的趋势。原各殖民地基本上还带有原法系的特征。如,非洲、拉丁美洲、大洋洲、南亚和东南亚等国家和地区,基本还保留着或英美法系或大陆法系的一些传统。西亚除土耳其变革,引进了不少西方法律外,大部分穆斯林国家还在较大程度上保留着《古兰经》中的民事制度,像个人身份法、婚姻

家庭法、新型财产法皆如此。在穆斯林各国,近年也颁布了一些新的单行法,但都强调以《古兰经》原精神为本,只是加进了一些新注释。以前苏联为模式的东欧、东亚一些社会主义国家曾创立过强调国家本位和社会本位的辉煌的社会主义民法体系。随着前苏联的解体和东欧巨变,在东欧和前苏地区的国家原民法典的效力大多丧失,多纷纷套用、移植或克隆原大陆法系民法体例。

旧中国民法典,即1929至1931年编制的《中华民国法典》主要抄袭了德国、日本的民法典,也吸引了较晚出世的瑞士民法的某些内容。1949年新中国成立,对之已明令废除。因而它在中国大陆的效力自然丧失。当然其主体内容目前在中国的台湾地区仍然有效。建国后,我国民事立法有过发展和挫折。1986年《中华人民共和国民法通则》是建国以来我国民事立法的一项重大成就。其体例受到前苏联民法典的影响。其本位是个人本位、社会本位和国家本位的结合。《民法通则》为新时期调整民事法律关系起到重大作用。然而,随着社会主义市场经济的确立和发展,今日看来,其内容还有许多不完善的方面。早日制定民法典已是中国人的共识。而只有确立好民法典的本位才能抓住民法典制定的灵魂。

二、民法本位及相关学说批评

对于民法本位的研究,在我国较早的当算是旧中国民法学者胡长清,他在1933年著的《中国民法总论》(大学丛书)中对民法本位论及过一些。认为,法律的本位即指法律的中心观念或法律的立足点 λϖ。

当今中国著名的民法学者梁慧星对民法本位作过较为系统的论述。他认为,我国制定民法典应采用权利本位与社会本位相结合的原则。民法上所谓本位问题,系指民法以何者为中心。此外,梁慧星对民法的本质、民法的基本原则还作过一些研究 λω。由于梁慧星对民法本位的界定不很清楚,导致他关于民法的本质甚至对民法的基本原则的论述都与民法的本位相交叉。

我国改革开放后出版的民法书多未专门论述过民法的本位。近年来国内公开出版的杂志,亦少有民法本位方面的文章。只有一些与此相关问题的研究。1998年第6期《中国法学》登的江平、张楚的文章《民法的本质特征是私法》中,坚持“民法以权利为本位,并主张权利的同等保护” λξ。

关于民法,我国民法理论和民事立法界,大都认为它是调整平等主体间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。这种界定把财产关系理解为民法的首要调整对象,人身关系被理解为民法的第二位的调整对象,抹煞了人的首要地位,把物置于人之上,头足倒置具有浓厚的经济决定论色彩。与此相反,罗马法的重要组成部分《法学阶梯》体系则是先调整人身关系,其次才调整财产关系 λψ。此中可见,民法的本来意义应是调整平等主体间人身关系和财产关系的规范。至于“本位”,《中国大百科全书・法学》和上海辞书出版社出版的《法学词典》均未收录界定。中国传统文化典籍《四书五经》中的《大学》有云:“物有本末。” λζ商务印书馆1990年版的《词源》在1501页对“本”的释义是“事物的根基或主体”。

上海辞书出版社1989年版的《辞海》缩印本第1404页只对“本位主义”作了收录和贬义的解释,认为其是只顾本部,不顾大局的作风和放大了的个人主义。此释义暗含的“左”的痕迹已经明显。据商务印书馆1991年版的极为常用的《现代汉语词典》第51页中的内容,“本位”指自己应做的:工作或任务。与“本位”相对应的“末位”指最后的地位。而对民法本位界定,依胡长清“法律本位”概念演绎则是民法的中心观念或民法的立足点 λ{。依梁慧星则是民法的基本观念,也就是民法的基本目的,或基本作用或基本任务 λ|。依高富平的观点,民法本位则是指民事立法的指导思想 λ}。

对民法本位,梁慧星提出:“我国制定民法典应采权利本位与社会本位相结合原则。” λ∼对此,笔者不以为然。认为,中国未来的民法典的制订,在指导思想和目标上,应当以市民和个人为本位,真正从“民本主义”或“人本主义”出发,坚持人人平等和公平自由的价值观。人人平等及公平自由是民法的灵魂,制订民法典时应深刻把握其内容,在确立民法基本原则时不应丧失最根本的立法原则,以反映民法的本来面目 µυ。笔者曾对民法哲学作过一些探索,认为,通过对民法性质和作用的哲学思考,必能探索到民法哲学的主要矛盾,发掘到民法哲学的核心范畴。“民本(人本)主义”的现代法精神并不是空洞的,它有丰富的内涵,可以体现到每个具体法律中去。可依此精神重修、改造民法。民法是保护公民私权最重要、最典型的法律。它是保障公民具有独立、平等人格权的重要规范 µϖ。现代民法的精神是民事法律制度的灵魂或中枢神经。现代民法的精神是以民之本位和权利本位为首要因素,人文主义为哲学基础而构成的理性精神和价值原则。虽然在法律技术上还存在着许多困难,但民法乃至民法学今后必须在“人的再发现或复归”的理念之下继续探索 µω。民法又可称为市民法,其本质特征是私人法或私法。市民社会是民法存在的经济和人文基础。民法学者之所以将社会整体结构分解为政治国家与市民社会,将社会中的人分为市民与公民,其目的在于为同一社会及其成员的双重品格(公法主体与私法主体)和双重利益(公益与私益)划出界限,进而给与之相对应的公法和私法一个恰当的定位。这种通过历史及社会分析的方法,探寻出的民法是市场经济的基本法,同时在于预防公法、私法类别不清,而导致的调整范围与方法的错位。

三、民法以民为本位论

民法以民为本位,以尊重、保护市民的私人利益、自由意志,激发每个社会成员的创造力,维护其精神安宁为出发点。为此,民事法律必须以授权规范为主体。赋予所有市民以广泛的民事权利。民之本位和权利本位是民法私法属性的具体表现,民法的一切制度都以人和权利为核心而构成,而民事义务只是实现权利的手段。相反,公法则着重国家利益和社会公序,强调私人对社会的服从与牺牲,因而,其表现形式以禁止性义务规范为主体。需要指出的是,西方一些发达国家的民法,适应其高度社会化生产的实际状况,已开始出现由权利本位向社会本位转化的趋向,制定了不少社会法和经济行政法性质的民事特别法。然而,这一趋势不应成为我国