涉外技术服务合同谈判的几点体会

涉外技术服务合同谈判的几点体会摘要:合同谈判是保证合同顺利进行的关键一环，本文针对涉外技术服务合同谈判中较为关键的仲裁、价格、支付、保密和知识产权等条款阐明合同双方观点并给出建议。

关键词:涉外技术服务合同谈判

中国作为未来亚洲甚至世界核电产业的发展核心，核能发电对于中国优化能源结构、保证电力供应的目标有着不可忽视的作用。随着中国核电市场的日益增大和世界对核电的要求日益增高，越来越多的中国核电企业开始引进国外世界一流核电企业的顶尖技术、同他们建立良好的合作关系，这为我国核电技术的快速进步提供了良好条件和重要平台。通过对引进技术的比较、消化和实践，有助于我们在更高的起点上实施再创新，实现第三代核电技术示范电站的顺利建设和国产化、自主化目标。因此，签订一份严谨的涉外技术服务合同对于合同的执行有着至关重要的作用。以下是笔者在此类合同谈判中的一点体会，以下内容均是以我方为买方、外方为卖方情况为条件考虑。

1 仲裁

按照惯例，涉外合同中规定，当买卖双方出现无法解决的争议时，会将争议提交双方所同意的仲裁机构予以裁决，仲裁具有法律约束力，一旦做出，立即生效。裁决作为解决争议的终局方式，当事人双方必须遵照执行。一份完整的仲裁条款包括仲裁地、仲裁机构、仲裁员、仲裁程序和适用法律。根据《最高人民法院关于适用

《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释》第16条规定，没有约定适用法律但约定仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律。所以，在什么地方进行仲裁，是买卖双方在磋商仲裁时的一个重点，这与适用法律的关系至为密切。根据情况不同，仲裁地一般为以下三种：①我方力争规定在我国仲裁。②规定在被告所在国仲裁。③规定在双方认同的第三国仲裁。

据笔者的经验，核工业领域的涉外合同中采取③做法的较多，一般选斯特哥尔摩，新加坡等，有时候也会选择中国香港。

仲裁机构的选择，也经常是合同双方争执的条款，我方倾向于选择中国国际经济贸易仲裁委员会，卖方可能倾向选择国际商会仲裁院、美国仲裁协会或者斯德哥尔摩商会仲裁院。通常情况下双方会在仲裁条款中明确规定出仲裁费用由谁负担，一般规定由败诉方承担，也有的规定为由仲裁庭酌情决定。

2 价格

根据涉外技术服务合同的工作形式，价格制定方式一般分为两种：固定单价和固定总价模式。

2.1 固定单价模式

若技术服务发生在买方现场，卖方同买方一起工作，并指导买方，多采用人员单价模式，例如小时计价、每日计价和每月计价等，同时，按照不同级别的专家规定相应档的服务费，例如，管理类的专家级别有项目总经理、部门经理和主管，工程设计类的有总工程

师、高级工程师、工程师等。

假设卖方要求以小时计价，笔者建议买方在合同中增加如下类似语言“若卖方每周加班时间累计不超过××小时，则仍按照卖方每日工作8小时计算。”“卖方在买方的要求下，节假日工作的按工作日工作处理；卖方自行加班的不被视为工作。节假日包括但不限于中外双方的节假日、卖方员工的年假等。”“卖方工作超过一年方可向买方提出申请休假，且年假天数不得超过12天。”此外，笔者建议买方要求卖方每日填写考勤表，格式以双方约定为准。

2.2 固定总价模式

按照技术服务类型的不同，又分为两种：讲座和境外技术服务。

2.2.1 讲座卖方派遣员工到买方现场，对买方进行特定主题、固定时间的培训，如“为期四天的讲座：核电站如何选址”、“为期五天的讲座：人机交互培训”等。此类服务的价格多采用包干价模式，计算方法是根据人员服务单价、人员数量和讲座时长算出总价，双方根据此价格商讨出最终的固定价格。

2.2.2 中国境外技术服务对于有些技术问题，卖方不需要到买方现场，双方通过互联网等方式进行技术服务。例如，买方书面递交某技术问题，卖方在规定时间内将答案以书面或视频方式返回买方。再例如，派驻到买方现场的专家需要借助卖方总部的信息库或卖方总部人员的帮助，卖方会每月额外征收远程管理费用。由于此类技术服务的发生地在境外，买方无法判断卖方实际的工作时间，所以价格也多采用包干价模式，计算方法可视同讲座的计算方法。

如果完成工作范围内的工作需要超过双方约定的人日支出，则超出部分由卖方承担。

3 支付

需要指出的是，上述固定单价和固定总价不构成合同服务款的所有支出，税款占据相当重要的部分，这常成为谈判时双方争论的重点，即人员固定单价和固定总价是否为含税价，如果是净价，买方还需承担中国政府向外方征收的营业税和外国企业所得税。

按照币种的不同，支付分为外币支付和人民币支付。

外币支付的过程较为复杂，如果买方不具备外贸代理权，则需要先确定一家有资质的外贸代理公司（以下简称代理公司），代理公司收到卖方提交的合同款项的付款单据后，对付款单据进行初审，如遇付款单据不满足付款要求时，将提请卖方修改。对于初审合格的付款单据，买方根据对外付款金额预核相应的人民币金额和卖方应在中国缴纳的税款额，开具《支付通知书》并通知买方，《支付通知书》应注明预核的付款金额、折算汇率、预核的卖方在国内缴纳的税款额、合同号、服务名称、工作单号、付款依据、付款方式、最晚付款时间等，同时以快递形式向买方提供《支付通知书》、发票（或收据）及相关支持性材料原件。买方对代理公司提交的《支付通知书》及相关支持性材料进行审核，审核无误后将相应款项支付代理公司，并给出书面通知确认该笔支付。

对于中国政府向外方征收的税费，由代理公司完成代扣代缴工作，如果符合国家相关规定属于免税范畴，代理公司负责办理免税

证明。如果不符合国家规定的免税范畴，代理公司应向税务部门缴纳相应税款，再将应付款项支付给外方。

每年，买方和代理公司根据结算周期内实际发生的向卖方支付金额和向中国税务部门缴纳税费金额进行结算。其中，向卖方支付金额的结算按实际对外支付日的银行汇率计算，向中国税务部门缴纳税费的结算按实际税务局收取的税款金额计算，与买方已支付给代理公司的金额比较，多退少补，并与代理公司代理费一并结算。

人民币支付较为简单，买方在审核发票、交付成果等无误后，将款项支付给卖方在国内的子公司即可。

按照工作包的特定性质，支付分为固定单价支付和固定总价支付。

按人员单价工作的合同价款，买方相隔一定时间（通常为季付）向卖方支付一次服务费。

按固定价工作的合同价款，一般采用一定比例的电汇(t/t)分期支付：

①买方确认卖方做出工作计划后，支付预付款。

②卖方签发可交付成果完成证明后，买方支付进度款。

③买方验收可交付成果合格后，支付最终付款。

此外，我们作为买方应尽量在合同中有如下类似规定，如果卖方未能在规定时间内提供服务、交付可交付成果，则该等未履行行为可以构成买方拒绝付款的理由。

4 保密和知识产权