论20世纪民法的发展趋势

论20世纪民法的发展趋势

“民法准则只是以法律的形式表现了社会的经济生活条件”（注：《马克思恩格斯选集》第4卷，第248～249页。）。在变迁社会中，民法与时俱进，20世纪民法的发展趋势从一个侧面反映了本世纪经济生活的各种变化。

一、方法论的转向

现代意义上的民法的源头可追溯到古罗马法。在古罗马，私法的发达造就了专门的职业法学家阶层。有限的成文法需要与大量的习惯法交互运用，才足以因应纷繁复杂的社会关系的秩序需求。因此，诠释法律文本成为古罗马职业法学家阶层的一项重要活动。伽达默尔指出，“自古以来，就存在一种神学的诠释学和一种法学的诠释学，这两种诠释学与其说具有科学理论的性质，毋宁说它们更适应于那些具有科学教养的法官或牧师的实践活动，并且是为这种活动服务的。”（注：［德］伽达默尔：《真理与方法》上卷，上海译文出版社1992年版，第17页。）在那时，法学主要是一门关于理解法律文本技艺的学问。中世纪以降，法学沦为神学的附庸，（注：参见［美］约翰。麦。赞恩：《法律的故事》，江苏人民出版社1998年版，第176～199页。）但是作为理解的学问，法学与神学在对经典文本（如圣经）的阐发中促进了作为理解技艺的诠释学的发展。12～16世纪欧洲各国和自治城市的罗马法复兴运动重新唤起了人们对罗马法经典文本进

行诠释的热情。19世纪，概念法学一度盛行。19世纪末20世纪初，作为对概念法学的批判，自由法学的出现使民法在方法论上经历了一次重要的转向。（注：关于民法方法论的发展，参见［德］拉伦兹：《法学方法论》；杨仁寿：《法学方法论》；梁慧星：《民法解释学》。）

1.由概念法学到自由法学

概念法学（Begriffsjurisprudenz）源于19世纪的德国法学，它最早由耶林使用，继而成为对批评法解释学中偏重形式逻辑态度而使用的称呼。（注：［日］我妻荣：《新版法律学辞典》，中国政法大学出版社1992年版，第84页。）滥觞于德国的潘德克吞学派，强调罗马法体系对现实生活的“涵摄”能力，认为罗马法有应付现实生活中一切问题的能力。《法国民法典》制定后，以法典为中心的法研究把概念法学推向了高峰。法典是理性主义的产物，但是强调法典理性的结果，产生了否定法官的能动作用的倾向，司法过程中不允许有法官的评价因素在内，法官被视为复制法律的机器。这样，概念法学呈现了以下特征：（1）否定法律渊源的多元化，强调以国家制定法为唯一的法律渊源；（2）强调法律体系的逻辑自足性，否认法律漏洞的存在；（3）在法律解释方面，强调形式逻辑的操作。（注：参见徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，第251页。）

自由法学是作为对概念法学的批判出现的。德国法学家耶林

（Jhering）对历史法学派研究方法的扬弃，在法学界掀起了自由法运动。耶林于1877年发表的《法的目的》一书指出，法律是人类意志的产物，有一定的目的，因此应受“目的律”的支配。解释法律应以法所要实现的目的为出发点，并将目的奉为解释法律的最高准则。因此，耶林的法学主张又称“目的法学”。

对自由法学的形成作出较大贡献的埃利希（Ehrlich）在《法的自由发现与自由法学》及《法社会学的基础理论》中强调，法律通常因立法者的疏忽、预见上的局限或事后情势的变更而产生许多漏洞，这赋予法官自由地探求现实中的活法，以资因应。而法律的发展，必须靠社会本身加以充实。

在德国自由法学兴起的同时，法国形成了主张对法进行科学的自由探究的“科学学派”。科学学派主张，对于法律漏洞应当避免个人主观因素影响，建立在客观要素的基础上，摆脱法典的约束，进行自由的探究。科学学派的代表人物为法国法学家撒莱和惹尼。由于科学学派也是建立在对概念法学的批判的基础上，并且承认法律漏洞的存在，主张自由的法的发现，因此它也被归入自由法学的范畴。

2.由自由法学到利益法学

在法的安定性与妥当性问题上，利益法学试图在自由法学与概念

法学之间谋求一种平衡。其代表人物是赫克（Philipp;Heck）。赫克的利益法学认为，法律规定主要涉及为保护特定社会上的利益，而牺牲其他利益。为此，它以利益概念为工具，发展各种补充法律漏洞的方法，认为应在遵循立法者意图即确保法的安定性的前提下，对具体案件中相互冲突的利益进行衡量，以求得妥当的解决。利益法学充分肯定法律解释的创造性，同时以立法者的价值判断拘束法官的自由裁量，指明了法解释学的发展方向。因此，“二战”后，它对司法实务和理论产生了很大影响，几乎成为当代法解释学的主流。

3.由利益法学到评价法学

赫克的利益法学是在多种含义上使用利益概念的，有时指促使立法者立法的原因，有时指立法者评价的对象，有时是其评价的准则。威斯特曼（HarryWestermann）认为，应当将利益这一概念“限制在指称-努力想取得有利的法律结论之-争讼当事人所具有（或必须具有）的追求欲望”（注：［德］拉伦兹：《法学方法论》，五南图书出版公司1996年版，第1页。），它应与法律所规定的评价准则严格区别。他认为，在私法领域，法律的目的在于，以赋予特定利益优先地位而他种利益相对必须作一定程度退让的方式，来规整个人或社会团体之间可能发生，并且已经被类型化的利益冲突。为赋予何种利益的优先地位，立法者必须在考虑一般的秩序观点、交易上的需求及法安定性的要求的前提下，对个人利益或团体进行评价，并在法律规定中加以落

实。因此，法官可透过具体的规定以及参与立法者的言论来认识立法者的评价，并据此裁判案件。威斯特曼的见解被称为评价法学，目前在司法实务界已无人争议其正当性。

二、基石制度的变迁

所有权绝对、契约自由、过错责任为近代民法的三大原则，其构成的民法体系被称为民法的模式。进入20世纪以后，以这三大原则为支柱的物权法、契约法、侵权法等均发生了不同程度的变化。（注：参见［美］伯尔曼：《法律与革命》，中国大百科全书出版社1992年版，第40～41页。）

（一）物权法领域

1.财产观念的变革

《法国民法典》以来的大陆法系国家的民事立法认为，所有权是指动与不动之“物”的所有权。《德国民法典》明确规定，“本法所称的物，仅指有体物。”严格依照法典条文的字面含义，对于像“电”这样的商品能否归入传统物的分类曾经有过争论。与此不同的是，英美法系财产概念并不限于“物”的所有权。它不仅包括动产与不动产，而且也包括专利权、版权、股份、权利主张等。按照该法系学者的定义，