外国法纲要读书笔记

关于《外国刑法纲要》的一点感想
最近，我有幸拜读了张明楷教授的《外国刑法纲要》（第二版）一书。

这本书成书于2007年，由张明楷教授亲自撰写。

关于该书的主要内容，按照张教授在前言里的说法，该书旨在对《外国刑法纲要》第一版的充实和补充。

因为该书的第一版成书于1991年，出版于1999年，相对于当今的外国刑法研究而言，已经是内容陈旧，疏漏百出。

近年来不少国家修订了刑法典，也涌现出不少的青年学者和新鲜的刑法理论，因此第一版已经不能满足我国刑法学界对于外国刑法研究的需要。

正是出于这种考虑，张教授专门在次撰写了《外国刑法纲要》（第二版），以便于国内学者对于外国刑法学的学习和研究。

在我得以通读全书之后，总的感觉是这本书是刑法学界很有特色的一部理论著作。

这本书的主要特点在于比较全面的对比分析了外国刑法的相关理论和具体分则，并对存在的一些争议和问题发表了自己的意见，并且从自己坚持的基本立场出发去解释具体的法律条文，讨论具体的疑难问题。

在论证自身具体观点的合理性时，非常注重前后立场的一致和自身理论体系的统一，避免出现具体观点之间的自相矛盾，这表现出了作者极高的刑法学理论造诣。

现在国内大多数刑法学学者在刑法理论的研究的过程中，基本上是由法条出发，就事论事，首先形成一系列的具体观点，在各方面的知识储备达到一定程度时，才初步形成具有一定特色的刑法理论体系，而这种体系又很少被自身刻意疏理，显得模糊而杂乱，甚至穷其一生也不能形成统一的刑法立场。

张明楷教授在这方面就显得更加的规范和系统，张教授的理论研究方法受德日刑法学说的影响比较深，注意总结自己的根本出发点，重视对刑法学领域中的最基本的理论问题的研究，思想相对成熟之后即表明自己的理论倾向性，因此在学术研究的高峰期就有了理论的归宿，这在刑法学界是领风气之先的。

当然，是否需要明确的理论立场，在研究到什么阶段形成自己的理论体系，我国的刑法学界是否象德日那样需要有对立的刑法学派，这些问题都尚无定论，还需要历史的检验。

在拜读完张明楷教授的书之后，对我有很大的启发。

目前我作为一个刑法学的初学者，对于以上所提到的种种问题尚没有自己独特的见解。

从我这几年的对刑法学的学习中我慢慢发现，作为一个刑法学学者基本立场的选择和确立，是需要丰富的知识积累和对于所学知识的反复思考之上的，在我国目前的研究现状
下，恐怕能总结出自己的基本立场的学者不会很多，应该是经过多年的探索逐步形成理论体系的少数资深学者。

对一个刚刚入门的年轻学者来说，似乎不宜先入为主，给自己设定下主观主义或者是客观主义的框架，这样可能会束缚手脚，反而不利于开拓思路，找到自己真正认同的基本立场。

本书作为刑法学的研究著作，在结构上也自然的分为了总则和分论这两部分。

在总则开篇的第一部分，讲述的是外国刑法的基础理论。

一开始张教授就从刑法的基本概念和作用入手，阐述了不同国家的立法机关和理论研究学界对于刑法概念和机能的不同理解；随后张教授又系统分析了不同刑法学学派关于刑法基础理论的研究和争议，并就这些所存在的争议和问题提出了自己的见解和看法；之后张教授又系统讲述了刑法的基本原则，从各个不同国家对于刑法基本原则的细微差别上分析不同法系国家刑法体系的不同之处；最后张教授又对刑法的适用范围做出了说明，总结了国际社会上对于刑法适用范围的一致之处和差别之处，并对这种现象出现的原因进行了分析和解答。

本书总则的第二部分讲述的是犯罪，这是刑法学的基本构成部分之一，因此张教授在这一部分上运用和很大的篇幅对犯罪的各个构成部分进行了阐述。

首先张教授讲述了犯罪和犯罪论的概念和理论依据，对这一部分的研究和说明打下了理论基础；然后张教授就开始对犯罪的构成要件和基本特征做了讲述和分析，并对国际社会各个国家刑法体系的不同规定和刑法理论中的不同学说进行了分析和总结；随后张教授又对犯罪主体责任、罪数、犯罪的未遂以及共同犯罪做了说明，同时对不同国家的不同观点进行了逐点评说。

总则的第三部分是刑罚，这也是刑法学的重要组成部分。

张教授通过对刑罚的概念、种类、适用、执行以及保安处理分别做了详细的阐述，并将具有代表性的国家对此的相关规定做了罗列和说明，总结了各种学说和司法实践中的经验和不足，并对我国刑罚体系的改进做出了建设性的意见。

接下来就是刑法的分则，对此张教授依据自己的法益学说将国际上各个国家的通用罪名作了以下的分类：侵犯个人法益的犯罪、侵犯社会法益的犯罪以及侵犯国家法益的犯罪。

在这一部分张教授详细的对于各种单独罪名的犯罪构成和刑罚标准做了阐述，对于不同国家的刑法典分论规定的不同之处也做了说明，从总体上对于国外刑法分则的体系进行了系统性的规划和讲解，不仅便于国内学者的
学习和研究，也对我国立法机关对于我国刑法体系的完善，提供了一定的理论参考。

读完此书之后，个人认为对于读者启发最大的的是张教授论述基本理论问题时统一严谨的思路，以及研究具体问题时对于研究大方向上的精确把握。

当然，有了严密统一的基本立场作基础并不意味着足以保证其具体研究结论的科学性。

事实上，在不少的法学理论著作当中，作者为了阐明自己的基本立场会罗列出很多的具体问题加以论述，在这个过程经常就会晕倒在抽象理论指导下的简单逻辑推理，这样的话就会对最终结论的科学性产生很大的影响。

当然这些问题仅仅存在于张教授简要论述的某些问题之中，而对于其他的诸如正当防卫的例外、积极避险的例外等问题的论述还是相当细致的，结构严谨，称得上是大师之作。

由于我个人的刑法理论功底和学术心得上存在很大的欠缺，因此我在对这本书做整体性评述的时候就有了班门弄斧之嫌。

对于张教授在书中提到的不同国家关于刑法的基础概念和理论学说，虽然也算是略知一二，但是就深究其利弊得失方面，自己还是差的很远，而且在就我自身而言我确信自己还没有形成所谓基本刑法研究立场，在考虑具体问题时有时也会陷入摇摆不定、左右逢源的局面，以达到某种所谓的公正体现的平衡，但是现在自己心中又会浮现出这样一个疑问：在现实的法学理论体系中是否存在这种理想状态下的平衡呢，如何有的话这种平衡又是如何实现的呢？所以由于个人所学的知识和理论贮备尚存在很大的欠缺，所以我也只能就其中的某些问题作一番不成熟的评价，这些问题主要是我自己平时在学习中遇到过或是着重思考过一些问题。

在讲述的各国的刑法学理论中，我对我触动最大的还是张教授所推崇的法益理念。

张教授对于法益理念极为推崇，并将其视为判定犯罪与否基本特征，并且将其直接作用于指导刑法解释的整个过程的推理。

我对于张教授的观点和学说是极为赞同的，在我以前的刑法学的学习过程中，对于法益（犯罪客体）在刑法理论中的重要地位的问题有着深刻的思考，我深深的感觉到刑法学理论学界对犯罪的客体，特别是个别言论中对于犯罪具体的客体的研究还是远远不够的，而且在研究犯罪构成要件等问题的时候对于法益的意义也很少考虑。

对此张明楷教授所秉承的的法益理念对于以上所存在的研究问题有很强的针对性，所以是值得我们每一个刑法学学习者们继承和发扬的。

张教授在书中写道：“由于犯罪的本质是侵害法益，故对构成要件进行实质的解释，
意味着发挥法益作为犯罪构成要件解释目标的机能。

即对犯罪构成要件的解释结论，必须使符合这种犯罪构成要件的行为确实侵犯了刑法规定该犯罪所要保护的法益，从而使刑法规定该犯罪、设立该条文的目的得以实现。

”在我看来，在整个刑法学理论研究界和司法实务界轻视法益的现象是广泛存在的。

其实对于司法实务界而言，轻视法益的现象倒也是无可厚非，毕竟在司法实践中依据的是现有的刑法条文和相关法律规范，没有太大的自由发挥的空间，而且就法益本身而言，显得太过抽象，没有充分的理论研究，在刑法的立法上错误和模糊的规定也是存在的，所以对于法益的研究属于难于取舍，只好敬而远之。

但是刑法理论研究界应当主动承担起这个责任，考虑具体问题的时候多从法益的角度进行分析，也许对于问题的解决会有更大的便利。

例如诉讼欺诈问题，理论界讨论的比较多，在研究究竟应当认定为何种犯罪时，似乎更多的是依据惯常的思维方式，先找出可能构成的犯罪，然后在分别分析是否符合其构成要件。

这种思维方式在实务部门中是很有效的，有利于快速的解决具体的案件。