国际私法知识产权和法律适用

2、适用实施权利行为或侵权行 为地法
一项在原始国产生的专利权能否在某外国真正得到保 护，应取决于专利权实施地或侵权行为地，而不是其 他准据法。如1978年《奥地利联邦国际私法法规》第 34条规定：“无形财产权的创立、内容和消灭，依使 用行为或侵权行为发生地国家的法律。”
3、分别适用不同的准据法
（二）知识产权侵权行为的法律适用
1.权利原始取得国法律
指导指出的是，许多国家特别是输入知识产权较多的 国家在知识产权的法律适用上，除非受某种国际条约 的约束，一般都不情愿放弃“属地主义”原则。
2.被请求保护国法律（权利主张地国法律）
不少国家的立法以及《保护文学艺术作品伯尔尼公约》 和《世界版权公约》均采用或倾向采用这一原则。
1、在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企 业或外国其他组织在中国申请专利的，按照其所属国 同中国签订的协议或共同参加的国际条约，或者按照 互惠原则，根据中国专利法办理。
外国人的一切专利事务应当委托中国国务院指定的专 利代理机构，向我国国家知识产权局提出有关申请， 经国家知识产权局依我国法律审查批准和授予专利权。
3.行为地法律
不过行为地法律与上述被请求保护国法律在实际生活 中往往重叠，尤其在知识产权侵权案件中会如此。
4.综合适用两个或两个以上的法律
这是当前比较普遍的做法。比如1984年《秘鲁民法典》 第10编第2039条规定，对知识产权的存在和效力，若 不能适用国际条约或特别法的规定时，应适用权利登 记地法律；对承认和实施这些权利的条件，由当地法 确定。而“当地法”既可能是被请求保护国的法律， 也可能是使用行为或侵权行为地的法律。
3）专利申请原则的冲突
主要解决两个或两个以上申请人分别就同样的发明创 造申请专利时，专利权的归属问题。英、法、德、日 和我国专利法规定了先申请原则，当两个或两个以上 相同的发明分别申请专利时，按申请日的先后确定， 将专利权授予最先申请的人。目前，世界上绝大多数 国家实行先申请原则。美国专利法规定了先发明原则， 当两个或两个以上同样发明分别申请专利时，专利权 授予先发明的人，而不考虑申请先后。
随着国家之间经济、技术和文化交流的迅速开展， 知识产权也逐步国际化，在一国取得的专利、商标和 著作的专有权，也迫切需要在其他国家得到相应的承 认和保护，从而需要国际私法来调整。
知识产权的法律冲突
由于各国有关知识产权的法律在保护范围、保护期限 以及权利取得方式等问题上存在立法差异，知识产权 在法律保护方面也出现了明显的冲突现象。由此可见， 解决各国在保护知识产权过程中的法律冲突、管辖权 和司法协助问题，已成为国际私法学的新任务和新要 求。
4）专利审查制度的冲突
德国和日本专利法规定专利申请自申请日后18个月早 期公开，7年内可以提出实质审查请求。我国规定，收 到申请文件后经初审合格，自申请日起满18个月即行 公开，也可根据申请人的请求提前公开，公开后3年内 可提出实质审查请求。美国专利法采用完全审查制， 凡提交到专利局的申请，全部进行形式审查和实质审 查，直至专利申请被批准后，才公布其申请文件并授 予专利权。
郑成思：《版权公约、版权保护与版权贸易》，中国 人民大学1992年版。
知识产权的法律适用
实质上就是利用冲突规范援引准据法来调整涉外知识 产权关系，也就是探讨用什么样的法律来保护跨越一 国界限的知识产权。
经历了一个完全由国内立法进行调整，到以国内立法 和国际条约相结合进行调整的历程。时至今日，越来 越多的国家通过制订相应的国内实体法和冲突法来保 护涉外知识产权，与此同时，世界上不少与调整涉外 知识产权关系有关的统一实体规范也应运而生。
5）专利保护期限的冲突
英国规定发明专利的保护期限为20年，自申请日起计 算。美国法规定发明专利和植物专利保护期限为17年， 外观设计分别为3年半、4年或14年。法国法规定发明 专利保护期限为20年，实用新型为6年，均自申请日 起计算。德国法规定发明专利保护期限为20年，自提 出申请第二天起计算。我国专利法规定发明专利的保 护期限为20年，实用新型和外观设计保护期限为10年， 均自申请日起计算。
2、申请人就同一发明或实用新型在外国提出申请之日 起12月内，或者就同一外观设计在外国第一次提出专 利申请之日起6个月内，又在中国就相同主题提出申 请的，依照其所属国该外国同中国签订的协议或者共
同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则， 可以享有优先权。
3、港澳地区的法人向中国知识产权局申请专利时，应 当委托国务院指定的或者授权中国知识产权局指定的 专利代理机构办理。港澳地区居民向中国知识产权局 申请专利时，除可以委托上述专利代理机构外，还可 以通过其在内地的亲友委托国内专利代理机构办理。
比如：一个在甲国取得的专利权，只能在甲国受 到保护。如果权利享有人想要在乙国求得保护， 他必须到乙国并依据乙国法律去申请第二个专利 权。这样，同一个发明，虽然可以在不同国家申 请几个专利权，但每一个专利权都只能在它取得 的国家的领域内有效，从而其准据法当然只能是 各该专利权授予国家的法律。这就是知识产权的 严格的“属地性”和“地域性”，进而直接导致 了知识产权法律适用上的严格的“属地主义”观 点。
2）专利保护范围的冲突
英、德专利法保护范围较广，几乎所有技术领域的发 明都给予保护，对于食品、饮料、调味品、药品、化 学物质、微生物品种也不例外。美国专利法规定除原 子核裂变物质不能取得专利外，一切发明创造都给予 保护。法国专利法规定除动物品种外，凡具有创造性 及实用性的新发明均可获得专利。我国专利法规定除 动物和植物品种以及用原子核变换方法获得的物质外， 其他领域的科技发明均可授予专利。
第二节 专利权的法律适用
一、专利权及其法律冲突 1、专利（Patent） 2、专利权 3、专利制度与专利法 4、专利权的法律冲突
专利与专利权
专利是指经一国的有关机构依照法定程序审 查批准受专利法保护的发明创造。
专利权是指专利所有人或持有人或者他们的 继受人在一定期限内依法享有的对该专利的 制造、销售或使用的独占权。
二、专利权的法律适用
专利权的保护受属地主义和专利权独立原则支配，原 则上不发生域外效力，要想在他国受保护，则应分别 依各该国法律提出申请，并且在各国取得的专利权， 彼此之间互为独立。
专利权由于跨国保护而产生了法律冲突现象，就有必 要解决与此有关的法律适用问题，现有如下几种主张：
1、适用专利申请地或授予国法
1.知识产权的严格地域性
知识产权与其他民事权利不同，它起源于封建君主或 者国家授予的个人特权或独占权，因此知识产权具有 很强的公法性质，这就决定了任何国家只保护它自己 通过特别法或一般法所赋予的那些专利权、商标权和 版权；任何国家都不适用外国的法律，也不承认根据 外国法律产生的这一类权利。
所以传统观点认为，知识产权严格的地域性决定了在 一国取得的知识产权仅仅具有域内效力，原则上不发 生域外效力，因而根本不会产生法律冲突问题。
问题
我国专利局应批准哪一申请人的申请？为什么？ 被驳回申请的申请人有无权利在其他国家申请专利权？
若有权，应符合什请纠纷案，涉及发明专利申请 中的“先申请原则”，《保护工业产权巴黎公约》中 的优先权问题。
参考
我国专利局应批准美国申请人的申请。中美均是巴黎 公约的成员国，根据公约的优先权原则，申请人在首 次向缔约国之一提出正式申请的基础上，可以在一定 期限内（发明、实用新型12月，外观设计6月），向所 有其他缔约国申请保护，而以第一次申请的日期作为 以后提出申请的日期。
根据巴黎公约的规定，在成员国内，为同一发明授予 的专利权彼此互相独立。故美国专利申请人在中国获 得专利，并不意味着在第三国自动获得专利权。我国 申请人仍有权在其他第三国申请专利权，但只有在该 第三国并非公约成员国，或美国专利申请人在该第三 国没有提出申请的条件下方可提出申请。
知识产权严格地域性的突破使得外国知识产权法律的 适用有了可能，但由于“属地原则”仍然是各国有关 知识产权法律适用的主要原则，并得到了国际条约的 承认，从而使国际私法在这一领域的发展和适用范围 显得非常有限。因而就更值得我们进一步加以研究。
（一）知识产权交易争议的法律适用
一应适用合同中的约定或者双方协议选择的法律。
2.知识产权严格地域性的突破
随着国际技术交流的大规模发展，知识产权逐步突破 了传统的地域性。
第一，在一国产生的权利人的智力成果的专有权，迫 切需要各国像对待在自己领域以外依他国法律取得的 债权和物权那样，加以承认和保护；
第二，产生了诸如欧洲专利、比荷卢三国集团专利等 跨地域性的知识产权；
第三，为了实现对知识产权的国际保护，各种保护知 识产权的国际条约和国内法不断完善，趋同化的趋势 明显加强。
专利权具有明显的地域性，在哪里申请专利，就必须 按那里的法律规定办理申请手续。被授予的专利权， 也只能在授予国境内有效。
专利权人要想就同一发明创造在另一国境内享有权利， 必须按该国的专利法到其境内办理有关申请手续并获 得批准。因此，一项发明创造是否符合法定申请条件， 是否能被授予专利以及专利权的内容和效力如何，只 能依专利申请地法律来确定。
知识经济（Intellectual Economy）
在提倡知识经济的现代社会，知识产权 在目前倍受人们关注。随着信息技术的 迅猛发展，人们对于知识产权的社会经 济功能的认识与日俱增。智力经济成为 新的产业经济。
上风上水上海淀；融资融智融天下
知识产权（Intellectual Property）
又称无形财产权、智慧财产权，与有形财产权不同， 具有独占性、时间性和地域性特点。
本章基本内容
知识产权的法律适用问题概述 专利权的法律冲突与法律适用 商标权的法律冲突与法律适用 著作权的法律冲突与法律适用 知识产权的国际统一立法保护 着重了解知识产权的法律适用
第一节 知识产权的法律适用问 题概述
知识经济与知识产权 知识产权与国际私法 知识产权的法律冲突 知识产权的法律适用 知识产权的法律保护