许霆案与法的文化解释

二、罪与非罪的争议
3.应受惩罚性 应受惩罚性是犯罪的重要特征，它表明国家对 于具有刑事违法性和法益侵害性的行为的刑罚惩 罚。如果一个行为不应受刑罚惩罚，也就意味着 它不是犯罪。应受惩罚性并不是刑事违法性和法 益侵害性的消极的法律后果，它对于犯罪的立法 规定与司法认定具有重要意义。 应受刑罚惩罚与是否实际受到刑罚惩罚，这是 两个不同的概念。
许霆案与法的文化解释
许霆案与法的文化解释
一、许霆案案情回放 二、罪与非罪的争议 三、此罪与彼罪的争议 四、“司法”与“民意”的较量、抉择 尊重实质正义还在尊重法律形式 文化问题 五、认识法律现象的法学工具：法的文化解释
一、许霆案案情回放
一、许霆案案情回放
许霆，陕西人，2006年在广州利用ATM 机故障取走17.5万元人民币，案发后被一审 判处无期徒刑，引起了社会的广泛关注和 激烈辩论，成为近年来司法界的著名案例。 2007年12月一审，许霆被广州中院判处无 期徒刑。2008年2月22日，案件发回广州中 院重审改判5年有期徒刑。2010年7月30日 因表现好假释出狱 。
二、罪与非罪的争议
（二）认为许霆的行为不构成犯罪的理由
属于民法规定的“不当得利”，不具有 刑事违法性，具有民事违法性。
二、罪与非罪的争议
二、罪与非罪的争议
不当得利：指没有合法根据，或事后丧失了合法 根据而被确认为是因致他人遭受损失而获得的利 益。如售货时多收货款，拾得遗失物据为己有等。 取得利益的人称受益人，遭受损害的人称受害人。 不当得利的取得，不是由于受益人针对受害人而 为的违法行为；而是由于受害人或第三人的疏忽、 误解或过错所造成的。受益人与受害人之间因此 形成债的关系，受益人为债务人，受害人为债权 人。
三、此罪与彼罪的争议
2.说明犯罪是在什么样的客观条件下，用什么 样的行为，使客体受到什么样危害的要件，在刑 法学中称之为犯罪的客观方面。犯罪客观方面首 先是指行为人实施了危害行为，没有危害行为， 就没有构成犯罪的前提。其次，是指危害行为造 成或可能造成的危害结果。不管具体的犯罪行为 表现形式如何复杂或具体的危害结果表现形式如 何，他们都是犯罪构成的不可缺少的因素。
四、“司法”与“民意”的较量、 抉择
(一)民意的类型 1.制度意义上的民意：法律 2.程序过程中的民意：诉求 3.媒体意义上的民意：舆论 4.政治意义上的民意：政策
四、“司法”与“民意”的较量、 抉择
(二)司法与民意的沟通关系 1.法律守护原则：不因民意牺牲法律 2.客观报道原则：不歪曲民意 3.法院适度沉默原则：司法中立 4.慎重回应原则：不对既判文书发表背离意 见
三、此罪与彼罪的争议
(二）认为许霆的行为构成犯罪的理由
从犯罪构成的四个方面考量
三、此罪与彼罪的争议
侵占罪 vs.盗窃罪
三、此罪与彼罪的争议
侵占罪 vs.盗窃罪 侵占罪与盗窃罪同属侵犯财产罪，其主 体都是一般主体。其区别主要表现在：盗 窃罪是秘密窃取公私财物的行为，在盗窃 时，财物并不在行为人控制之下：而侵占 罪则是行为人侵占物主委托管理的财物， 其实施侵占行为时，被侵占之物当时已在 他的实际控制之下。
三、此罪与彼罪的争议
（一）犯罪的构成要件 1.说明某种犯罪危害了什么样利益的要件，为 犯罪客体。犯罪总是侵害了一定利益的。故意杀 人罪侵害了人的生命权，故意伤害罪侵害了人的 健康权，盗窃罪侵害了公私财物所有权，等等， 诸如此类。犯罪所侵害的利益实质都是刑法所保 护的社会关系，因此，犯罪客体就是犯罪行为所 侵害的而为刑法所保护的社会关系。在刑法中， 不侵害任何社会关系的犯罪是不存在的，因此， 犯罪客体是任何犯罪都不可缺少的要件。
一、许霆案案情回放
广州中级人民法院一审判决：被告许霆 以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密 手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行 为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺 政治权利终身，并处没收个人全部财产。
一、许霆案案情回放
二审判决：焦点在于民意 2008年3月31日广州中院宣判，被告人许霆 盗窃罪成立，且数额特别巨大，依法本应适用 “无期徒刑或者死刑，并处没收财产”的刑罚。 但鉴于许霆是在发现银行自动柜员机出现异常后 产生犯意，采用持卡非法窃取金融机构经营资金 的手段，其行为与有预谋或者采取破坏手段盗窃 金融机构的犯罪有所不同；从案发具有一定偶然 性看，许霆犯罪的主观恶性尚不是很大。
一、许霆案案情回放
当晚许霆的同伴郭安山得知后，两人结 伙频繁提款，等郭回住所拿了借记卡后， 许霆再次用银行卡取款16000元，随后两人 离开现场。4月22日凌晨零时许，两人第三 次返回上述地点，本次许霆取款10万余元， 连同前两次总计取款17.5万余元。
一、许霆案案情回放
一审判决：焦点在于罪名 辩护人辩称，ATM出错责任在银行。许 霆开始并没有故意犯罪的主观动机，只构 成民法上的不当得利。因为他主观上并没 有秘密窃取的故意，有侵占别人财产的故 意，犯了侵占罪，而不应被判盗窃罪。
一、许霆案案情回放
公诉人认为，盗窃罪的特征是秘密窃取，许在 明知ATM有问题的情况下，连续多次提取银行的 款项并携款潜逃，盗窃数额较大，行为已构成盗 窃罪。如果他不知道ATM故障，卡上多了意外之 财，那只构成民法上的不当得利，因他主观并无 秘密窃取的故意，赔偿多出的数额即可。许在知 道情况后不退钱，而是故意侵吞，则涉嫌构成盗 窃罪，这时他没有秘密窃取的故意和行为，但是 有侵占别人财产的故意。
三、此罪与彼罪的争议
1、犯罪对象只限于三种财物：一是代为保管的他人财 物；二是他人的遗忘物，遗忘物不等于遗失物，也不同于 遗弃物；三是他人的埋藏物。 2、表现形式为“合法持有+非法侵吞”，行为人将自己 业已合法持有的他人财物归为己有，并且拒不交出，所以， 侵占罪的既遂一般以拒不交出为条件。 3、侵占罪是典型的“告诉才处理”的犯罪，本条是刑 法分则中规定的五种“告诉才处理” 的犯罪中惟一没有 例外，只能由受害人或依刑法第98条的规定由其近亲属告 诉的犯罪。
二、罪与非罪的争议
必须一方获得财产利益； 必须他方受损失； 必须受益与受损之间有因果关系； 必须受益没有法律上的依据

二、罪与非罪的争议

古语有云，“君子好财，取之有道”。所谓道者， 就是法律和道德。 《民法通则》第92条规定：“没有合法根据，取 得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不 当得利返还受损失的人。”最高人民法院《关于 贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题 的意见(试行)》第131条规定：“返还的不当利益， 应当包括原物和原物所生的孽息。利用不当得利 取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予 以收缴。”
三、此罪与彼罪的争议
3.说明犯罪是由什么样的人所实施的要 件，为犯罪主体。在司法实践中，各种具 体犯罪的主体情况尽管千差万别，但作为 自然人犯罪，其共同之处都必须是达到刑 事责任年龄具有刑事责任能力的人。单位 犯罪，也应具备一定的主体资格。
三、此罪与彼罪的争议
4.说明犯罪主体实施犯罪时主观心理状 态的要件，为犯罪的主观方面。犯罪主观 方面包括两种形式，即故意和过失。每种 犯罪都必须具有一定形式的主观要件，行 为人的行为在客观上虽然造成了损害结果， 但不是出于故意和过失，则不构成犯罪。
一、许霆案案情回放
根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和 对于社会的危害程度，最终判决人许霆犯 盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金2万 元，追缴许霆的犯罪所得173826元，发还 受害单位。
一、许霆案案情回放
二审宣判后，广州市中院专门召开新闻发布会，由刑事 审判二庭甘正培庭长结合判决书里内容，对公众关注的几 大焦点问题详细答疑。 许霆虽未采取有预谋或者破坏手段盗窃金融机构， 但自动柜员机是银行对外提供客户自助金融服务的设备， 机内储存的资金是金融机构的经营资金。故许霆盗窃柜员 机内资金的行为依法当然属于“盗窃金融机构”。《刑法》 规定，盗窃金融机构且数额特别巨大，最低法定刑是无期 徒刑，而重审判决却对许霆在法定刑以下量刑，这很容易 让人疑惑。
一、许霆案案情回放
根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对 于社会的危害程度，如果依据法定量刑幅 度就低判处其无期徒刑仍不符合罪责刑相 适应原则。因此，根据案件的特殊情况， 经最高人民法院核准，对其在法定刑以下 量刑，判处有期徒刑五年。
二、罪与非罪的争议
(一)犯罪的定义 第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整 和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和ຫໍສະໝຸດ Baidu推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序， 侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵 犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、 民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为， 依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情 节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”
三、此罪与彼罪的争议
侵占罪，是指以非法占有为目的，将他 人的交给自己保管的财物、遗忘物或者埋 藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还 的行为。
三、此罪与彼罪的争议


本罪所侵害的客体是他人财物的所有权。 本罪的犯罪对象为他人的交给自己保管的财物、遗忘物 和埋藏物。 本罪在客观方面表现为将他人的交由自己代为保管的财物、 遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的 行为。1、要有通过正当、善意、合法的手段，持有他人 财物的行为。 2、必须是将他人的财物非法占为己有，拒 不交还的行为。 本罪在主观方面必须出于故意，即明知属于他人交与自己 保管的财物、遗忘物或者埋藏物而仍非法占为己有。过失 不能构成本罪。
一、许霆案案情回放
2006年4月21日晚10时许,年轻保安员许 霆到位于广州市黄埔大道西平云路上的一 家商业银行的ATM取款机上取款，在取款 过程中他发现取款机系统出现错误，本想 取款100元，结果ATM出钞1000元，而银 行卡存款账户里却只被扣除1元。于是，许 霆连续用自己的借记卡取款54000元。
三、此罪与彼罪的争议
《刑法》条文第二百七十条规定：“将代 为保管的他人财物非法占为己有，数额较 大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、 拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重 情节的，处二年以上五年以下有期徒刑， 并处罚金”。
三、此罪与彼罪的争议
该条第二款还规定：“将他人的遗忘物 或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒 不交出的，依照前款的规定处罚”。 本条罪，告诉的才处理。
三、此罪与彼罪的争议
犯本罪的，处二年以下有期徒刑、拘役 或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节 的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处 罚金。 数额较大：5000至20000元以上。 数额巨大：100000元以上。
四、“司法”与“民意”的较量、 抉择
四、“司法”与“民意”的较量、 抉择
“贪官免死”背后的民意焦虑 近年来，法院对职务犯罪案件判处免予 刑事处罚、适用缓刑的比率，从2001年的 51.38％递增至2005年的66.48％。尤其是 渎职侵权案件判处免予刑事处罚、适用缓 刑的比率，从2001年的52.6％递增至2005 年的82.83％。
二、罪与非罪的争议
1.刑事违法性 刑事违法性是指触犯刑律，即某一个人 的行为符合刑法分则所规定的犯罪构成要 件。刑事违法性是犯罪的法律特征，是对 犯罪行为的否定的法律评价。在罪刑法定 原则下，没有刑事违法性，也就没有犯罪。 因此，刑事违法性是犯罪的基本特征。
二、罪与非罪的争议
2、法益侵害性 法益侵害性是指对于刑法所保护的利益 的侵害。这里所谓刑法所保护的利益，就 是法益。法益，可以分为国家法益、社会 法益和个人法益。这些法益被犯罪所侵害 而为刑法所保护，因此，法益侵害性揭示 了犯罪的实质社会内容。
四、“司法”与“民意”的较量、 抉择
四、“司法”与“民意”的较量、 抉择
在全国人大常委会对刑法修正案草案的 讨论中，牟新生委员认为贪污贿赂罪以不 涉及死刑为好，徐显明委员认为废除死刑 应慎重。
四、“司法”与“民意”的较量、 抉择
《庄子· 胠箧》说“彼窃钩者诛，窃国者 为诸侯；诸侯之门而仁义存焉。” 意思是： 那些小偷小摸的人被逮到了一定回按律治 罪，罪行严重的甚至还要判死刑。但是那 些大偷大到偷窃整个国家的人则不但不会 被治罪，而且还能成为诸侯称霸一方，受 世人景仰。