日本刑法

日本刑法初订于明治四十年（1907年）至今发生很大变化，其中分则中变化最大、最为复杂的，则是贿赂罪的有关规定。

日本刑法原先规定的贿赂罪，仅含刑法第197条的单纯受贿罪、加重受贿罪和第198条的行贿罪。

1947年，经对第197条修改，增加了受托受贿罪和事前受贿罪、第三者供贿罪、事后受贿罪四个罪名。

1958年，新增了斡旋受贿和斡旋行贿两罪，完善了没收、追缴贿赂的有关规定。

1980年，提高了斡旋受贿等罪的法定刑。

在日本刑罚体系中，没收属附加刑，是指法院对与犯罪有关的一定有体物所有权的强制剥夺。

受贿人将贿赂返还给行贿人的，对行贿人实施没收。

追缴不是刑种，它在没收不宜的情况下适用，主要有三种情况：（1）演出、服务等非有体物本来就无法没收；（2）贿赂被收受后已经消费、灭失；（3）与他物混同或已转移于不知情的第三人所有。

至于追缴的数额，从判例来看是以行为时的价值计算。

（一）单纯受贿罪所谓单纯受贿罪，包含受贿罪和受托受贿罪，为日本刑法197条1项所规定，即“公务员或仲裁人就其职务收受、要求或约定贿赂，处5年以下惩役。

其中，接受请托的，处7年以下惩役。

”犯罪主体是公务员或仲裁人。

公务员包括国家和地方公共团体的职员以及依照法令从事公务的议员、委员和其他职员。

所称职员，是指国家或公共团体的事务管理人员，不包括单纯从事体力劳动的人。

仲裁员是指依法行使仲裁职权的人，不包括其他在仲裁进行前后起斡旋作用的人。

所谓收受，是指愿意接受并取得贿赂。

贿赂为财物时，表现为对财物的占有；贿赂为利益时，表现为实际上已能享受这一利益。

收受时间在行使职务以前还是以后，不影响受贿的性质。

所谓要求，只要一方提出即可，提出要求的时间为既遂成立之时，即使没有答应要求，本罪亦成立。

所谓约定，是指双方就收受贿赂的意思已达成一致。

约定一经达成，即使后来一方提出解除约定的意思表示，亦不影响本罪成立。

由于本罪是故意犯，主观上的贿赂性认识是必要条件，因而如果确信是“正当的要求而非贿赂”而加以收受，本罪不能成立。

但是，如依普通人的理解肯定存在贿赂性认识的，则成立本罪。

还有必要讨论的问题是当公务员利用职务，通过恐吓、欺诈手段取得财物和贿赂之时，该如何定罪？因日本刑法中关于恐吓罪和欺诈罪的规定，易与本条混淆。

从判例和一些著述来看，对于取得贿赂一方的定罪和对于提供贿赂一方的处理各有两种见解。

首先，对于通过恐吓、欺诈方式取得财物的公务员，曾有判例认为这种情况下的恐吓、欺诈是违背对方意愿的行为，应当以恐吓罪或欺诈罪论处，但理论界有不同看法，多认为这是受贿罪与恐吓罪或欺诈罪观念上的竞合，也就是我国许多学者所理解的异种罪的想象竞合犯，从一重罪处断。

对于提供“贿赂”的一方，大冢仁等学者认为，由于恐吓欺诈与强盗（抢劫）罪不同，交出财物等利益的一方仍是基于本人意愿交出财物，仍可构成行贿。

但多数认为恐吓的“被害者”不具有作为行贿罪处罚的必要性。

197条后段是受托受贿罪的规定，即在接受请托实施单纯受贿罪的场合，加重其刑。

所谓请托，是指提出就其职务实施一定行为的请求，这里的“实施一定行为”，可以有作为和不作为两种形式，即使是关于实施正当职务的请求，本罪亦成立。

请托并不要求必须在接受贿赂之前明示，在接受贿赂行为中能明确领会所请求事项的也是请托。

所谓接受请先，是对请求的事项作出承诺。

（二）事前受贿罪事前受贿罪是日本刑法中很有特色的一个罪名。

刑法197条II项的规定：“将成为公务员或仲裁人的人，就其应担任的职务接受清托，收受、要求或约定贿赂，而后又担任了公务员或仲裁人的，处5年以下惩役。

”根据本规定，只有在行为人成为公务员或仲裁人的情况下才能处罚。

这是日本刑法犯（或者称行政犯）中，处罚条件与犯罪构成条件不一致的一个典型。

1993年，日本也曾有过议员候选人受贿，担任议员后被判处刑罚的案例。

对行为人判处刑罚的条件，日本刑法理论的通说主张犯罪构成符合性、可罚的刑事违法性、责任等三个条件同时具备，才能处以刑罚。

涉及事前受贿罪其违法性和责任问题在学理上有以下认识：学理解释认为，是否成为公务员或仲裁人，不是行为人直接左右得了的事，因而该事实与行为人的违法性评价无关，但是，行为后的外部情况的变化必将导致法益侵害性和危险性程度的变化，行为人成为公务员或仲裁人的场合，其行为妨碍公众对公共职务信赖这一危害程度加重，使行为具备了可罚的违法性。

同样道理，与事前受贿罪相对应的行贿罪，也是以受贿一方就任公务员或仲裁人为必要条件。

因为如果受贿者没有就任为公务员或仲裁人，行贿行为同样没达到妨碍国民对公正性信赖的危害程度，不具有可罚的违法性。

关于责任问题，日本的通说认为，预见可能性是构成责任的前提，因此，如果行为人对于他以后将成为公务员或仲裁员，因而其行为将妨碍公众对公共职务信赖的可能性不能预见，则责任不能成立，不能以本罪定罪处刑。

（三）第三者供贿罪第三者供贿罪为刑法197条之2所规定，即“公务员或仲裁人就其职务接受请托，让人将贿赂交付第三者，或者要求或约定如此交付的，处5年以下惩役。

”本罪的主体依然是公务员或仲裁人，但他们不是自己获取贿赂，而是让第三者收受贿赂，为了防止这种行为逃避制裁，1947年修改刑法时特作此规定。

这里的“接受请托”，意指本罪须以就其职务对某种请求给予承诺为必要要件。

让人交付第三者的利益，必须存在与公务员职务行为之间具有对价性。

所谓第三者，是指该公务员或仲裁人以外的人，也包括本罪的教唆犯或帮助犯。

关于本罪有两个问题需要研究。

一是第三者是否认识贿赂性质的问题，这里分两种情况：第一种情况是指如果第三者对该利益的贿赂的性质没有认识，本罪照样成立，但第三者不构成贿赂罪。

第二种情况是指，如果第三者对该利益属于贿赂的性质明知，则可能构成本罪的教唆犯或帮助犯，以共同犯罪论处。

二是关于本罪的实行行为，多数学者理解它应该是让人交付或要求、约定交付的行为。

（四）枉法受贿罪枉法受贿罪被规定在刑法197条之3之1项规定之中，即“公务员或仲裁人犯前2条之罪，因而为不正行为或不为当为行为的，处1年以上有期徒刑。

” Ⅱ项规定：“公务员或仲裁人就其所为不正行为或不为当为行为，收受、要求或约定贿赂，或者要求或约定交付贿赂于第三者，与前项同。

”本罪亦称加重受贿罪。

I项为公务员或仲裁人犯单纯受贿罪、受托受贿罪、事前受贿罪及第三者供贿罪，且以作为的形式实施不正行为，或以不作为形式不履行当为义务，构成枉法状态，故处以比单纯受贿罪更重的刑罚。

Ⅱ项的职务履行状态同样枉法，故处罚同前项。

枉法受贿罪（加重受贿罪）的主体也包括事前受贿罪中“将成为公务员或仲裁人”的人，其实施违背职务行为的时点，以正式成为公务员或仲裁人的时候开始。

关于本罪的作为与不作为两种行为形式，在日本已有不少判例。

“为不正行为”的有：1914年，大理院确认主持投标的公务员向特定投标人透露其他投标人的投标价格的行为构成本罪；1959年，东京高等法院判定，税务署一办事员指使纳税人提出减额不当的所得税申报表，并予以受理后呈报上级，构成本罪。

“不为当为行为”的有：1954年，最高法院判定，一警察署长不将有犯罪嫌疑的案件向检察厅移送，构成本罪；一巡警根据犯罪嫌疑人的要求不履行扣押物证的义务，亦构成本罪。

日本立法上并未赋予判例以法律上的效力，但判例对下级法院具有实际指导意义，并对后来判决具有深远影响。

这些判例说明了日本司法界的相关观点。

（五）事后受贿罪事后受贿罪是日本刑法为严密贿赂犯罪的刑事法网的一个重要体现。

这在197条之3之Ⅲ项中有规定，即“曾任公务员或仲裁人的人，就其任职时接受请托所为不正行为或不为当为行为而收受、要求或约定贿赂的，处5年以下惩役。

”本条是对凭借任职时的违背职务行为而在退职后受贿的情况所作的规定。

这里需研究的问题有两个。

一是本罪的主体是否包括改任职务、但未失去公务员或仲裁人身份的人？二是就贿赂所作的要求、约定是否可在原担任公务员或仲裁人的时候进行？对于第一问题，刑法学家大冢仁持肯定态度，认为改任以后即不是原来的公务员和仲裁人，尽管仍有抽象的职务权限，但职务的具体内容已经变更，与条文含义相符，即成立事后受贿罪；但前田雅英等人认为在主体仍担任公务员或仲裁人，只是更改了具体职务的场合，只能构成单纯受贿罪。

笔者接受后一种意见，因为既称“曾任公务员或仲裁人的人”，就意味着公务员和仲裁人的职务已成过去，现在的时点必须不再担任公务员或仲裁人，方构成本罪，许多判例也是这么解释的，而改任职务并未失去公务员或仲裁人身份的不符合事后受贿罪的主体要件。

对于第二问题，多数意见作否定的回答。

因为担任公务员或仲裁人期间要求、约定，并在离任后取得贿赂的行为，在其作出要求、约定行为时，即已构成单纯受贿罪，其后取得贿赂的行为，应为构成单纯受贿罪的客观方面行为所吸收，而不属于事后受贿罪。

（六）斡旋受贿罪这是1958年在刑法197条之4中新设的规定，即“公务员接受请托，斡旋或已经促成别的公务员为不正行为或不为当为行为，收受、要求或约定贿赂作为报酬的，处5年以下惩役。

”由于公务员除了利用自己职务收受贿赂之外，还将出现利用其地位对别的公务员施加影响的行为，这种行为同样损害公众对公务活动公正性的信赖，故增设此条。

但本罪的构成要件是相当严格的，主要表现在以下三方面：第一，必须是公务员接受请托。

理论上认为，如果从可罚性的角度考察，斡旋受贿的主体即使不是公务员，有些人也能凭借其事实上的影响力促使他人的职权行使陷于枉法状态，但立法上仅将本罪主体限于公务员，且不包括仲裁人，可见，本罪在公众对公务活动公正性的信赖之外，还将公务员的廉洁性作为保护法益。

另有学说主张，实施斡旋行为的时候，利用公务员的地位是本罪的必要条件，但是，尽管公务员以私人身份进行斡旋的不构成本罪，但并不要求必须积极利用公务员的地位进行斡旋，才能构成本罪。

第二，必须是斡旋或已经促成别的公务员为不正行为或不为当为行为。

但是，上级官员在本职范围内，指挥有服从义务的下级官员为不正行为或不为当为行为，则不属本罪。

斡旋行为的违法性是十分明显的。

第三，还须具备收受、要求、约定贿赂的行为。

作为行为对象的贿赂，不是职务的对价，而是斡旋行为的对价，它包括就将来的斡旋行为而约定、要求、收受的贿赂。

（七）行贿罪刑法198条规定了行贿罪，即“交付、要求接受或约定197条至197条之4所规定的贿赂的，处3年以下惩役或250万日元以下的罚金。

”这是对单纯受贿罪、受托受贿罪、事前受贿罪、第三者供贿罪、枉法受贿罪、事后受贿罪、斡旋受贿罪的另一方行为的处罚规定。

它与受贿罪不同的是，受贿罪的主体是纯正身份犯，而本罪的主体不受任何限制，不是身份犯。

行贿的方式各种各样，但交付、要求接受或约定的行为必须针对公务员、仲裁人的职务进行。

事前受贿、第三者供贿、枉法受贿、事后受贿、斡旋受贿等罪所对应的行贿罪，还必须有请托这一必要条件。