第十章 法的渊源
法的渊源
3、中国现时期的经济特区法规
（1）经济特区法规是经济特区所在地的有关国家机关，根据最高 国家权力机关的授权所制定的，适用于经济特区范围内的规范性 法律文件的总称。 （2）经济特区法规的效力等级 取决于授权者如何授权，一般而言，经济特区法规的效力等级低 于授权主体全国人大本身制定的法律，但又高于与经济特区授权 主体相同级别的国家机关所制定的普通规范性法律文件。与地方 性法规相比，经济特区法规在许多方面带有明显的破格性与先行 性，有时还带有一定程度的试行性。
中央一级法的渊源体系
3、行政法规 是由最高国家行政机关即国务院根据并且为实施宪法 和法律而制定的关于国家行政管理活动方面的规范性 文件，是我国重要的并且数量很大的一种法的渊源。 其效力仅次于宪法和法律 4．部门规章 国务院所属各个部门根据宪法、法律和行政法规制定 的规范性法律文件。
地方一级法的渊源体系
4、中国现时期的地方政府规章
（5）地方政府规章与宪法、法律、行政法规、地方性法规、部门 规章之间的关系表现为： ① 宪法、法律和行政法规的效力高于地方政府规章，地方政府 规章不得与它们相抵触，否则无效； ② 地方性法规的效力高于 本级和下级地方政府规章； ③ 省、自治区政府规章的效力高于 本行政区域内的较大市的政府规章; ④ 部门规章与地方政府规章 之间具有同等的效力，在各自的权限范围内实行。部门规章与地 方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。 （6）地方政府规章的监督 国务院有权改变或撤销不适当的地方政府规章；地方人大常委会 有权撤销本级政府不适当的规章
法的渊源
法的渊源和法的形式
1、法的渊源主要是指法的源泉或法源，法的形 式主要是指法的具体外在表现形式； 2、法的渊源是法的前身，而后者是已然的法。 比如在中国封建时代，习惯、君主的诏敕、先 例、儒家学说以及外国法是法的渊源，而律、 令、科、比、格、式则是法的形式。
法的渊源分类效力
法的理论渊源,指法律原则或法律制度的理论基础,或只法的立、改、废所依据的原理;法的历史渊源,指形成法律的历史材料,或专职历史上产生某一法律原则或规则的行为和事件;法的文献渊源,专职法律文件的原始记录、综述和汇编;法的文化渊源,又称法的文学渊源,指有关法律的百科全书、教材、专着及法学参考资料;法的本质渊源,指法的本质的根源;法的效力渊源,又称法的形势渊源或直接渊源,指具有法律效力的表现形式;立法中心主义说与司法中心主义说前者把法的渊源看成是立法机关制定法律所依据的材料,主张把法的渊源与法的形式分开;后者却认为法源之法特指法官用于裁判的法律;法的渊源的科学内涵法律渊源包括两个不可分割的要素,一是其与法的效力的直接联系,二是指现行的法律文件须有一定的法律表现形式;首先,法的渊源必须与法的效力相联系,即只有产生法的效力的法律文本或条款,才有可能成为法的渊源;其次,要求任何具有法律效力的规范性文件或非规范性文件,都必须有一定的法律表现形式;法的渊源的重大意义法的渊源表明法律的外部结构是否合理,有利于该国法律体系的完善；法的渊源反映国家权力配置的状况和立法的特点,对促进该国立法体制的完善和弄清其立法特色有重大作用；有利于维护法制的统一；有利于维护法治秩序,促进经济社会的法的渊源的类别根据：法的渊源是与法的效力相联系的法的形式成文法规范性法律文件,指一定的国家机关按照法定权力范围,依据法定程序制定出来的、以权利义务为主要内容的、有约束力的、要求人们普遍遵守的行为规则的总称;特征：规范性,即规定行动模式,明确权利义务,确定行为后果；强制性,即一般以教育引导人民自觉遵守,同时以国家强制力为后盾,对不遵守者予以制裁；公开性,即公之于众,告诉人们哪些行为可以做,哪些行为应该做,哪些行为禁止做；一般性,即法不是针对某一个人,而是对所有公民适用;不是适用一次,而是可以反复适用;非规范性文件,指各种具有法律约束力的法律文件的总称;特征：针对特殊主体、特殊事件并在特定时间而制定的法律文件；多数没有规范性,一般不重复适用；有一部分不属于一国的法律渊源,即具有复杂性;类别：第一类,指立法机关通过的决议、行政机关的命令和行政措施、司法机关在适用法律时对具体案件所作的司法解释等,其在法定的范围内具有法律效力,是法的渊源之一；第二类,指具有法律约束力的法律文书,其对特定的人和事具有约束力或证明力,但不能反复适用,不能成为法的渊源；第三类,法律主体为了依法实现某种法律的结果而一方、双方或多方就特定事项共同作出的书面记载或达成的特定协议,其不能就同一事项反复适用,无规范性,不是法的渊源;国际法广义包括国际公法、国际私法和国际经济法,狭义单指国际公法;“凡是一国缔结或加入的国际条约或协定,都属于该国的法的渊源”;不成文法习惯法,指那些被国家机关认可并具有法律效力的习惯规范的总称;判例法,指可作为先例据以裁决的法院判决;判例法的根本原则是所谓“遵循先例”,其含义指某一判决所依据的法律原则,不仅适用于该案,而且作为一种先例适用于该法院及其所属下级法院所管辖的案情基本相同或近似的案件;惯例,亦称通例,指法律上没有明文规定,但过去曾经施行,可以仿照办理的做法; 当代中国法的渊源当代中国法的正式渊源宪法：规定了我国的根本政治制度,确立了我国的国体、政体和国家结构形式,确认了公民的基本权利和基本义务,规定了国家机关的组织与活动原则、职权,确立了国旗、国歌、国徽和首都;法律：指由全国人大及其常委会制定的规范性法律文件;基本法律,由全国人民代表大会制定和修改的规范性法律文件,其地位仅次于宪法；基本法律以外的法律,其地位仅次于宪法和基本法律,是由全国人大常委会制定的,内容涉及的范围较基本法律要窄;行政法规：指我国最高行政机关即国务院依照宪法规定的权限和法定程序制定和修改的规范性法律文件的总称;地位仅次于宪法和法律;地方性法规：按宪法规定的权限,地方人民代表大会及其常委会根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的情况下,可以制定地方性法规;特点：其立法主体包括省、直辖市、省级人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常委会；只能在本行政区域内具有法律效力；内容广泛,但不能涉及军事和法律规定不能涉及的领域;自治法规：自治机关有权依据当地特点制定统称为自治法规的自治条例和单行条例,但要报上一级人民代表大会常委会批准后才能生效,自治法规不能同宪法、法律、行政法规相抵触,只能在该自治地方有效;经济特区的经济法规：经济特区的经济法规、规章不能与宪法、法律、行政法规相抵触,否则无效;但当它同其他法规、规章不一致时,特区按其经济法规办事;特别行政区的法律、法规：其制定的法律、法规不能同全国人大制定的本特别行政区的基本法相抵触,必须符合一国两制的精神,只能在本特别行政区有效;国际条约和协定：指我国缔结或参加的国际条约与协定;当代中国法的非正式渊源习惯：人们的同一行为方式经多次重复实践而逐渐为多数人认可；政策：是国家或政党为了完成一定时期的任务而制定的活动准则;有国家政策和政党政策之分;国家的基本政策确定国家的大政方针,体现宪法的基本精神或直接在宪法和法律中加以确认,是当代中国法的重要渊源,共产党的政策对我国法的制定和实施起直接的指导作用;判例：我国不否认经典案例的参考作用,但无判例法;法的分类指从一定角度或根据一定的标准,将法划分为不同的类别;国内法与国际法根据：制定法律主体国内法：由一国的立法机关制定或认可并适用于本国主权范围内的法律规范的总称；国际法：作为国际关系主体的国家、地区或国际组织之间缔结或参加并适用的法律法规的总称；国际法优于国内法,但必须以该国缔结或加入该国际条约或协定为前提;公法与私法公法：保护国家或公共利益的法；私法：保护个人利益的法;成文法与不成文法根据：法的创新方式和表达方式成文法：亦称制定法,指国家法定机关创制和公布并以成文的形式出现的规范性法律文件的总称：不成文法：指由法定的国家机关认可,一般不具有文字形式或虽有文字形式但不具有系统性的法律规范的总称;实体法与程序法根据：法规定的内容和价值取向实体法：规定法律关系主体权利义务或职权、职责,以追求实体正义为主要内容的法律规范的总称；程序法：保障法律关系主体的权利义务的实现以及规定诉讼过程中带有程序性的法律关系主体权利义务的法律规范的总称;根本法与普通法根据：效力等级、基本内容和制定程序根本法：指在一国的法律体系中具有最高法律效力和居于核心地位的,规定国家根本制度和公民基本权利与义务的、制定与修改程序极为严格的宪法；普通法：除宪法之外的成文法的总称,其内容必须以宪法为依据而不能与之地处,否则失去法律效力;一般法与特别法根据：适用范围一般法：适用于一国内一般人、一般事,具有普遍约束力的法律规范的总称;特别法：其适用范围限于特定的人、特定的时间、特定地区或特定的事项的法律; 在同一位阶上的法律,特别法优于一般法,且特别法与相关的法律在基本精神上应保持一致,并不能同宪法相抵触其他固有法与继受法、联邦法与联邦成员国法、普通法与衡平法;法的效力概念法的效力泛指规范性法律文件对人们的行为有普遍的约束力,非规范性文件对特定的人或事有法律约束力；还包括因双方、多方协议或单方行为而产生的对特定人的法律约束力;对其理解必须把握两个维度：一是强制与保障,且是国家的强制与保障；二是价值与功能,法之所以产生效力,根本原因在于法有价值与功能;因此法的夏利实际上就是指法的约束力与保障力;法的效力与法的实效法的实效指法产生了预期的实际效果;结果可能是立法目的的实现和未实现;区别：首先,法的效力表明法的两重性,即表明了法存在的价值与权威,也反映了法的内容由统治阶级客观物质生活条件决定的,法的效力体现了法的属性,而法的实效注重的是法的实际效果;其次法的效力尽管也涉及对法的内容的保障,但其重点是表明立法者的主观愿望,也是任何法律规范区别于其他社会规范的重要标志,属于“应然”范畴;而法的实效表明的是法的实现的客观结果与状态,属于“实然”范畴;从某种意义上讲,法的效力是法的实效的重要原因;法的效力范围亦称法的适用范围或生效范围,指法对什么人、在什么时间和什么空间有效;法的时间效力指法的效力起始和终止的期限以及有无溯及力的问题;法的生效方式：公布之日起生效；法律本身规定一个具体生效时间；法律规定具备某种条件后生效；法律文本送达的时间生效；法规定试行,试行后生效;法的终止,亦称法的终止生效,指法的效力的绝对消灭;方式：明示终止；默示终止,即事实上发生法律冲突时,按照本国确定的原则使该法实际上终止;法的溯及力指新法颁布后对在此以前的行为和事件是否适用的问题,即是否溯及既往的问题,如果适用,则该法具有溯及力,反之则没有溯及力;当代刑法中从旧原则：即无溯及力从新原则：即新法有溯及力从轻原则：即比较新旧两法,适用那个对被处罚人处理较轻的法律从新并从轻原则：即新法原则上溯及既往,但旧法对作为人的处罚较轻时,从旧法从旧兼从轻原则：即新法原则上无溯及力,但新法对行为人处罚有利时则从新法; 法的空间效力指法的效力的地域范围域内全国范围有效,全国人大、全国人大常委会和国务院制定的规范性法律文件及国家军委制定的法规对全国军队有效；局部地域有效,凡由我国地方国家机关在法定范围内制定的法在其管辖范围内有效,民族自治机关制定的自治条例和单行条例在该自治地方有效；由全国人大通过的中华人民共和国香港、澳门特别行政区基本法对香港、澳门有效,涉及全国的,在全国有效;域外在互相尊重国家主权和领土完整的国际法原则基础上,从维护国家核心利益和公民权益出发,我国某些法律或某些法律条款具有域外效力;法的对人的行为效力原则属人主义原则：凡本国的人和组织,无论是在国内或国外,均受本国法律约束；属地主义原则：凡属一国管辖范围的所有人,无论是本国公民还是外国公民或无国籍的人,都接受该国法律的调整；保护主义原则：只要有碍本国利益,则不论违法者是任何国籍的公民或无国籍的人,一律受该国法律约束；综合主义原则：以属地主义为主,结合属人主义和保护主义原则;我国社会主义法对人的行为效力对我国公民的行为的效力凡属中华人民共和国的公民在法律上一路平等,即平等地享受宪法和法律规定的权利,平等地履行宪法和法律规定的义务；即使在国外,仍然受中国法律的保护；其也必须遵守中国法律;我国在国外的公民,必须遵守所在国的法律,尊重他国主权;一旦发生利害冲突,按有关国际法和国际惯例妥善解决；特别是在民事行为方面,适用居住国的法律;对外国公民或无国籍人的行为的效力一是对在中国领域内的外国人或无国籍人的行为法的适用问题；二是对在中国领域外的外国公民或无国籍人的行为法的适用问题;例外是对有豁免权和外交特权的外国人犯罪,需要追究刑事责任的,依照外交途径解决;法的效力冲突及其解决的原则我国法的效力冲突：在一国的法律体系中由于制定或认可法律的国家机关地位高低不同而形成在效力范围上的等级差别;原则：根本法优于普通法,专指成文法国家,其根本法是宪法,是该国立法的基础,其法律效力最高,普通法必须以它为基础,不能与之抵触；上位法优于下位法；新法优于旧法,只有处于同一位阶的法律才能适用；特别法优于普通法,条件是同一主体制定的法其他：依法裁决、法定机关改变或撤销、进行备案与审查。
《法理学》之法的渊源与分类
《法理学》之法的渊源与分类《法理学》之法的渊源与分类2006-8-31 10:53 来源：法律教育网【大中小】【我要纠错】法的渊源与分类一、法的渊源的概念（一）法的渊源的含义法的渊源指法的外部表现形态。
（二）法的渊源的分类法的渊源有多种类别的划分。
主要为法的正式渊源和法的非正式渊源的划分。
法的正式渊源指具有法的效力的法律渊源，如宪法、行政法规、地方性法规等等。
法的非正式渊源指在法律实际生活当中，它经常发挥重要作用，在没有正式渊源情况下，甚至也可发挥法的作用，但其并非法。
如习惯、理念等。
二、当代中国法的渊源特别注意法律、行政法规、地方性法规这三种法的渊源。
（一）法律1.法律的立法主体是特定的，即全国人大及其常委会。
其他任何国家机关都无权制定法律。
2.法律分为两种，即基本法律和其它法律。
基本法律由全国人大制定，基本法律以外的其他法律由全国人大常委会制定。
它们的效力等级是相同的。
3.法律的调整范围：法律的专有调整范围，即《立法法》第八条所规定的十方面的事项。
（二）行政法规1.行政法规只有国务院有权制定，其它国家机关不能制定行政法规。
2.行政法规的立法根据是宪法和法律。
即制定行政法规，必须合宪、合法。
3.行政法规的调整范围主要有两个方面。
一是为了贯彻执行宪法和法律需要制定行政法规的事项；另一个是为了有效的实行对全国的行政管理，有效地完成国务院所担负的各种职能，需要制定行政法规的事项。
（三）地方性法规1.地方性法规的立法主体是省、自治区、直辖市及较大市的人大及其常委会。
所谓较大的市是指省、自治区政府所在地的市，经国务院批准的较大的市，还有经济特区所在地的市。
2.地方性法规主要解决贯彻执行宪法、法律、行政法规等事项问题。
其次为解决本地需要通过地方性法规解决的问题。
三、规范性法律文件的规范化和系统化注意法律汇编和法典编纂的区别：法典编纂是立法行为，法律汇编是非立法行为。
四、法的分类注意一般法与特别法、成文法和不成文法。
第十章 法律渊源
本章研习活动
1、讨论 2002年 2002年，某省人大制定了一个有关本省未婚女性可以通过 试管婴儿的方式生育后代的地方性法规，同时， 试管婴儿的方式生育后代的地方性法规，同时，国务院卫 生部向全国医院系统下发了有关禁止通过试管婴儿的方式 生育后代的规定。假设该省的某女A要求本省的B 生育后代的规定。假设该省的某女A要求本省的B医院为其 实施通过试管婴儿的方式生育后代的某些医学措施， 实施通过试管婴儿的方式生育后代的某些医学措施，B医 院拒不接受， 诉至C法院。 院拒不接受，后A诉至C法院。 问题： 问题： C法院的法官D如何对此案作出判决？为什么？ 法院的法官D如何对此案作出判决？为什么
第二节 正式法律渊源
一、正式法律渊源所遵循的一般原则 二、我国正式法律渊源的类别
一、正式法律渊源所遵循的一般原则
（一）法制统一性原则 所谓的法制统一性原则， 所谓的法制统一性原则，是指不同效力等级的法律渊 源之间能够形成一个内部一致的统一体。具体而言， 源之间能够形成一个内部一致的统一体。具体而言，这个 原则包括以下三个部分： 原则包括以下三个部分： 第一，合宪性原则， 第一，合宪性原则，即所有的法律渊源必须与宪法保 持一致，不能与宪法相违背。 持一致，不能与宪法相违背。 第二， 第二，由于同一等级的法律渊源之中存在评价目标的 差异，因此，同一等级的法律规定之间允许存在差异。 差异，因此，同一等级的法律规定之间允许存在差异。 第三，遵循法律位阶原则的一般要求， 第三，遵循法律位阶原则的一般要求，即不同效力等 级的法律之间不得存在冲突。 级的法律之间不得存在冲突。
法的渊源与法的渊源
历史渊源 本质渊源 文献渊源
法律渊源
被承认具有法律效力、 法的权威性或具有法 律意义，并作为法官 审理案件之有约束力 的渊源
法的渊源的类型
02
没有约束 力的渊源
法的渊源理论的价值
01 立法者 提高立法效率
02 司法者 寻找判决的基础
03 研究者 深层次解读法律形式和制度
全国人大批准的条约和重要协定，高于国务院核
02
准的条约、协定及行政法规、部门规章 03 国务院核准的条约、协定高于政府部门的规章
04 国际条约或协定如与处于同一效力等级的国内立 法发生冲突时，条约或协定的效力优先。
三、非正式法源
（一）非正式法源的含义
不具有明文规定的法律效力，但 却具有法律意义，并可能构成法 官审理案件之依据的准则来源。
8
外国法
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国际法
10
二、正式法源
（一）正式法源的含义
具有明文规定的法律效力、并
且据的直规接范作来为源法，官如审宪理法案、件法之律依、正式法律渊源
规格等，主要是制定法。
正式法源对法官的意义：法官必须予以考虑并作为判决的依据
正式法源的差异
大陆 判例为非正式法源
英美 判例为正式法源
（二）当代中国的正式法源
法官为什么要受非正式法源的约束？
非正式法源
虽然在出现法律漏洞时，法官无法寻找正式 法律渊源作为判决直接的合法性基础，但是， 法官的行为同样需要与整个法律秩序或者法 律原则保持一致，因此，必须在利用自身所 掌握的法律知识基础上，将判决理由与法律 秩序及原则的要求联系起来，进而为判决结 果寻找间接的合法性基础。
宪法 法律 行政法规 地方性法规 民族自治法规 经济特区法规
法的渊源Word
法的渊源：是指法的来源和源泉，是法得以形成的资源，进路和动因，是法的半成品和预备库，是未然的和可能的概念，是多元化的存在着的，它更多是社会历史文化积淀的产物。
资源：是指法是基于什么样的原料形成的，是基于习惯，判例，先前法，外来法，还是基于道德，宗教戒律，乡规民约，政策，学说之类形成的。
进路：指法是基于什么样的途径形成的，是基于立法，行政，司法，还是基于国际交往形成的动因：指法基于什么样的动力和原因形成的，是基于日常社会生活，社会发展的需要，还是基于经济，政治，文化，历史之类的作用形成的。
法的渊源的价值和功用：1立法者可以凭借法的渊源的知识和理论，从法的渊源中提取相关的规则，上升为法律和法律规范，是立法具有针对性，以便提升效率，节约成本。
2用法者可以借用法的渊源的知识和理论，在既有的法或法律规范不够需要之时，从法的渊源中提取相关的规则，应用于面对的案件或法律事务中去，以弥补现行法的不足。
3研究和认知法的渊源，有助于从深层次解读一国法的形式和整个法律制度，理解它与别国存在差异的原因。
4对于法治处于后进态势的国家，还可以从这一方面汲取经验和教训法的渊源的范围：1、立法2、国家机关的决定、决策或阐释3、司法机关的判例和法律解释4、国家和有关社会组织的决策5、习惯6、道德规范，正义观念，宗教规则7、理论学说特别是法律学说8、乡规民约、社团规章以及其它民间合约性规则9、外国法10、国际法法的渊源的分类：1正式法源：主要指权威国家机关经常据以作为法的源泉或者据以作为解决法律问题的根据的法的渊源：立法机关或立法主体的立法活动，行政机关的决策和行政举措，司法机关的判例和法律解释，执政党的政策和国家或国际组织之间的缔约活动等。
2非正式法源：具有法律意义的材料，观念，准则：正义和公平之类的观念，道德规范和宗教规范，习惯，乡规民约和社团规章，权威性法学著作，外国法等。
当代中国主要的法的渊源：1、立法2、国家机关的决策和决定3、国家和有关社会组织的决策4、司法机关的判例和法律解释5、国际法6、习惯7、道德规范和正义观念8、社团规章和民间合约9、外国法10、理论学说特别是法律学说法的分类：就是以一定的标准，把法与法的界限廓清法的一般分类：1、国内法和国际法：主要是以法的创制和适用范围为便准2、成文法与不成文法：主要是以法的创制方式和表现形式为标准3、根本法与普通法：以法的地位、效力、内容、制定程序为标准4、一般法与特别法：以法的适用范围为标准5、实体法和程序法：以法所规定的内容形式不同为标准法的特殊分类1、私法和公法2、普通法与衡平法法的效力：各种法的约束力（对指向的人）的统称，凡具有法的约束力的事物具有法的效力，分为规范性法律文件的效力（具有普遍约束力，如：宪法、法律、行政法规）和非规范性法律文件的效力（不具有普遍约束力，如结婚证，逮捕证）法理学是所称的法的效力，通常指规范性法律文件的一般法的效力，即在适用对象、空间、时间三方面的效力范围。
法的渊源
法的渊源第一节法的渊源的概念和种类一、法的渊源的概念（一）法的物质渊源（二）法的政治渊源（三）法的历史渊源（四）法的理论渊源二、法学中“法的渊源”的专有含义法学中“法的渊源”，是指法的效力来源，即一个行为规范通过什么方式产生，具有何种外部形式才被认为是法律规范，具有法律规范的效力，并成为国家机关审理案件或处理问题的规范性依据。
三、法的渊源的历史法的渊源形式是多样的。
迄今为止,历史上存在过的法的渊源形式主要有：习惯法、判例法、君主敕令、规范性法律文件、国际条约和法律学说等等。
在法律发展的早期，习惯法是法的主要渊源。
随着社会的进步和法律文化的发展，制定法和判例法逐渐成为各国法的主要渊源。
第二节中国社会主义法的渊源一、中国社会主义法的渊源的特点（一）国家创制的规范性法律文件是我国社会主义法的基本渊源。
（二）由国家认可的习惯只是法的渊源的一种例外的补充，其数量也很少。
（三）判例没有普遍的约束力，因而不是法的渊源。
（四）特别行政区法作为我国社会主义法的渊源的例外情况，在特定的局部地区长期存在。
二、中国社会主义法的渊源的分类我国社会主义法的渊源、可以分为以下几类：（一）宪法。
（二）法律。
法律分为基本法律和其他法律两类。
（三）国家最高行政机关的行政法规和其他规范性文件。
（四）地方国家机关的地方性法规和其他规范性法律文件。
（五）民族自治地方的自治条例、单行条例。
（六）特别行政区的法。
（七）国际条约。
第三节规范性法律文件的系统化一、规范性法律文件的系统化的概念（一）便于查阅规范性法律文件，从而有利于对它们的适用和遵守。
（二）有助于维护社会主义法制的统一，建立和谐一致的法律体系。
（三）有利于立法工作的改进和完善。
二、规范时文附化的方法（一）法规清理（二）法规汇编（三）法典编纂。
10-1 法的渊源
较大的市的人大及其常委会
省会城市
经济特区所在的市
国务院批准的较大的市
• 自治条例和单行条例
• 第六十六条 民族自治地方的人民代表大会有权依照当地 民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条 例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会 常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单 行条例，报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员 会批准后生效。 • 自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和 行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政 法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以 及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规 定作出变通规定。
• 1．法律汇编 • 法律汇编是指将规范性法律文件按照一定的目的和标准进 行排列汇编成册的一项规范性法律文件系统化的整理归类 活动。法律汇编并不改变规范性法律文件的内容，不对法 律规范进行加工，因此，法律汇编本身不属于法的创制活 动，主要是一项技术性整理和归类活动，这是法律汇编和 法典编纂的主要区别。 • 法律汇编的种类很多。有官方的和非官方的。官方的法律 汇编主要是由各级法的创制机关汇编的法律；非官方的法 律汇编通常是由有关国家机关、大学、研究机构、社会团 体、企事业单位根据工作、学习或教学科研的需要而汇编 的。法律汇编的载体形式有自行印制的，也有正式出版的。
• 2、以下事项只能由法律规定
• 第八条 下列事项只能制定法律： • （一）国家主权的事项； • （二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、 组织和职权； • （三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度； • （四）犯罪和刑罚； • （五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚； • （六）对非国有财产的征收； • （七）民事基本制度； • （八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度； • （九）诉讼和仲裁制度； • （十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。
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司法考试法理学复习指导：法的渊源
一、法的渊源的概念
（一）法的渊源的含义
（二）正式的法的渊源与非正式的法的渊源
（1）分类标准：是否表现为国家制定的法律文件中的明确条文形式。
（2）正式的法的渊源是指那些可以从国家制定的规范性法律文件中的明确条文形式中得到的渊源，如、法律、法规等，主要为制定法。
（3）非正式的法的渊源是指那些具有法律意义的准则和观念，这些准则和观念尚未在正式法律中得到权威性的明文体现，如正义标准、理性原则、、道德观念、社会思潮、习惯、乡规民约、社团规章、权威性着作，还有外国法等。
二、法的正式渊源
（一）宪法
（二）法律
（三）规
（四）地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件
（五）特别行政区的法律
（六）国际条约、国际惯例
三、正式的法的渊源的效力原则
（一）正式的法的渊源的效力的含义及影响因素
（二）不同效力位阶的法的渊源之间发生冲突的处理原则
（三）同一效力位阶的法的渊源之间发生冲突的处理原则
（四）效力位阶出现交叉时的法的渊源之间发生冲突的处理原则
四、当代中国法的非正式渊源
（一）习惯。
法的渊源知识点总结
法的渊源知识点总结一、法的概念及起源1.1 法的概念法，又称为法律，是由国家制定和公布的，由国家强制力保证的行为准则，是国家的意志，是社会生活中的规则和准则。
简单来说，法是国家制定并实施的规范性规则，是一种有关人们行为的行为规范和行为指导。
1.2 法的起源关于法的起源，学者们有不同的解释。
有的认为法的起源是人类社会发展的必然产物，是社会生活的需要所决定的，是人们共同生活的规则和准则的产物。
有的认为法的起源是古代社会的统治者为了维护自己的权力和利益而制定的，是阶级统治关系的产物。
根据历史学家和法学家的研究，可以归纳出法的起源具有以下几个阶段：第一阶段：原始社会的习惯规则原始社会，人们由于生活在一起，需要进行合作和协调，因此形成了一些习惯和习俗。
这些习惯和习俗不是由国家制定和保证的，但是它们已经可以看做是一种法律了。
原始社会的法律就是由这些习惯和习俗所构成的。
第二阶段：部族社会的庙宇法随着生产力的发展和生产关系的变化，一些部落开始形成国家。
这时，国家开始有了一定的权力机构，可以制定部族的法律。
但这些法律是以部族的神或神殿为中心的，可以看做是庙宇法。
第三阶段：古代国家的制定法国家的产生和发展，逐渐形成了国家权力机构，开始制定国家的法律。
这时的法律，开始具有了国家的强制力和保护力。
第四阶段：现代国家法律制定随着现代国家的产生，国家开始拥有更加完善的法律体系和法律机构，制定更加系统和全面的法律，这就是现代的法律。
二、法的分类2.1 根据效力的强弱(1) 宪法宪法是一国的最高法律，是全国法律的基础和根据，是一国政治制度的基础和根据。
宪法规定了国家的政治制度、国家机构的组织和职权、国家机关的职责和权限等重要内容，是国家的根本法律。
具有最高的法律效力和权威。
(2) 民事法律民事法律是调整民事关系的法律，主要包括合同法、侵权责任法、物权法、婚姻家庭法等等。
(3) 刑事法律刑事法律是调整刑事关系的法律，主要包括刑法和刑事诉讼法等。
司法考试法理学名师讲义：法的渊源
司法考试法理学名师讲义：法的渊源司法考试法理学名师讲义：法的渊源。
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本文重点讲述法的渊源。
精彩链接：司法考试法理学名师讲义：法的分类司法考试法理学名师讲义：法的效力司法考试法理学知识点：法律推理司法考试法理学复习知识点：法的价值（一）法的渊源1.法的渊源含义（1）实质意义法的渊源，指法的内容的，如法渊源于经济或经济关系。
（2）形式意义法的渊源，指法的创制方式和表现形式，也就是法的效力渊源，指一定的国家机关依照法定职权和程序制定或认可的具有不同法的效力和地位的法的不同表现形式。
（3）在我国，对法的渊源的理解，一般指效力意义上的渊源，主要是各种制定法。
2.法的渊源的分类（1）根据法的渊源的载体形式：①成文法渊源：表现为规范化的成文形式的制定法等。
②不成文法渊源：不表现为文字形式的或虽有文字形式但却不具有规范化成文形式的法。
（2）从法的渊源与法规范关系的角度：①直接渊源：制定法等与法规范、法条文直接相关的渊源。
②间接渊源：学说等与法规范、法条文间接相关的渊源。
（3）根据是否经过国家制定程序：①制定法渊源；②非制定法渊源。
（4）根据法的渊源的相对地位：①主要渊源；②次要渊源。
（5）正式渊源与非正式渊源①分类标准：是否体现于国家制定的法律文件中的明确条文。
②在国家的制定法中以明确条文形式体现出来的为法的正式渊源；③尚未在正式的法律中得到权威性的明文体现的为法律的非正式渊源，如正义标准、理性原则、公共政策、道德观念、社会思潮、习惯等。
④在司法实践中，在法源的选取上遵循的原则是：“先正式渊源，后非正式渊源”。
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法的渊源精选大全
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法的渊源
法的渊源（三大本）
所谓法的渊源，就是指特定法律共同体所承认的具有法的约束力或具有法律说服力并能够作为法律人的法律决定之大前提的规范或准则来源的那些资料，如制定法、判例、习惯、法理等。
正式的法的渊源是指具有明文规定的法律效力并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些资料，如宪法、法律、法规等，主要为制定法。
非正式的法的渊源则指不具有明文规定的法律效力，但具有法律说服力并能够构成法律人的法律决定的大前提的准则来源的那些资料，如正义标准、理
性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、乡规民约、社团规章、权威性法学著作，还有外国法等。
在当今的中国，法的非正式渊源主要包括：习惯、判例和政策。
当代中国法的正式渊源
（一）宪法
（二）法律
（三）行政法规
（四）地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件
（五）特别行政区的法律
（六）国际条约、国际惯例。
法的渊源思维导图
法的渊源、效力与分类法的渊源
正式渊源
宪法
法律
基本法律
普通法律
全国人大常委会所发布的规范性的决议、决定、规定、办法
行政类法规
行政法规
行政规章
部门规章
地方性政府规章
发生矛盾是由国务院裁决
地方性规章、民族自治法规、经济特区规范性文件
地方性法规：省级，地级市人大及其常委会
民族自治法规：（只有地方人大）民族自治地方 对中央立法进行变通1
经济特区规范性文件(根据全国人大制定的）
特别行政区的法律：报全国人大常委会备案
国际条约、国际惯例
非正式渊源
习惯
政策
判例（指导性案列
可以辅助正式法源的运用
法的效力
对人的效力
属人主义
属地主义
保护主义
折中主义（我国）相管啥就管啥
法的空间效力
域内效力
域外效力
时间效力
生效时间
法律效力的终止
明示废止：立法机关
模式废止：司法机关
法律的溯及力
从新
从旧
从新兼从轻
从旧兼从轻
法的分类
成文法，不成文法
实体法和程序法
根本法与普通法
一般法与特别法
国内法与国际法
备注：
1. 宪法民族区域自治法基本原则法律和行政法当中专门做出的规定。
法理学——法的渊源
行政法规
国务院
文件名称：“条例”“规则”“规定”“办法”“暂行条例”“暂行 规定”“暂行”则须全国人大及其常委会授权。
行政规章
部门规章：国务院各部委、央行、审计署、直属管理机构制定。 地方政府规章：由设区的市和自治州以上的地方各级人民政府制定。
法的渊源
当代中国法的正式渊源
当代中国法的非正式渊源
类型
适用条 件
习惯
判例
政策 禁止拒绝裁
判原则 仅在正式渊 源不能提供 明确答案时
才适用
①能够作为法的非正式渊源的习惯仅指社会习惯。 ②作为法的非正式渊源的习惯在适用时不得违背公序良俗。
①判例在英美法系属于法的正式渊源，大陆法系已承认判例的重要 性尤其是事实重要性。 ②最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时， 应当参照。 ③当前我国的指导性案例可以由最高人民法院、最高人民检查院发 布。
正式的法的渊源即正式的法的表现形式，它 具有明文规定的法律效力，可以直接作为法 律决定的大前提即判决的依据。如宪法、法 律、法规等。
法的渊源的概念
非正式的法的渊源即非正式的法的表现形式， 它不具有明文规定的法律效力，但具有法律 说服力，能够构成法律人的法律决定的大前正式渊源
制定机关
情况介绍
宪法
1954年第一届全国 人大第一次会议
目前我国宪法不能作为判决的依据。
法律（狭 义的法律）
全国人大及其常委会
基本法律 非基本法律
全国人大制定和修改的规范性法律文 件，如刑法。
全国人大常委会制定和修改的规范性 法律文件，如文物保护法
指凡属宪法、法律规定只能由法律规定的事项，则只能以“法律”的形式作出 法律保留 规定，行政机关不能代为规定，除非在法律明确授权的情况下，行政机关才
2014司考法理学资料：法的渊源
2014司考法理学资料：法的渊源2014司考法理学资料：法的渊源。
为了帮助各位考生更好地复习，法律教育网的小编整理了法的渊源的讲义，希望对考生有所帮助，祝各位考生都能取得好成绩。
精彩链接：2014司考法理学资料：法的分类2014司考法理学资料：法的效力司法考试法理学冲刺资料：法律上的利益司法考试法理学冲刺资料：法的继承（一）法的渊源1.法的渊源含义（1）实质意义法的渊源，指法的内容的，如法渊源于经济或经济关系。
（2）形式意义法的渊源，指法的创制方式和表现形式，也就是法的效力渊源，指一定的国家机关依照法定职权和程序制定或认可的具有不同法的效力和地位的法的不同表现形式。
（3）在我国，对法的渊源的理解，一般指效力意义上的渊源，主要是各种制定法。
2.法的渊源的分类（1）根据法的渊源的载体形式：①成文法渊源：表现为规范化的成文形式的制定法等。
②不成文法渊源：不表现为文字形式的或虽有文字形式但却不具有规范化成文形式的法。
（2）从法的渊源与法规范关系的角度：①直接渊源：制定法等与法规范、法条文直接相关的渊源。
②间接渊源：学说等与法规范、法条文间接相关的渊源。
（3）根据是否经过国家制定程序：①制定法渊源；②非制定法渊源。
（4）根据法的渊源的相对地位：①主要渊源；②次要渊源。
（5）正式渊源与非正式渊源①分类标准：是否体现于国家制定的法律文件中的明确条文。
②在国家的制定法中以明确条文形式体现出来的为法的正式渊源；③尚未在正式的法律中得到权威性的明文体现的为法律的非正式渊源，如正义标准、理性原则、公共政策、道德观念、社会思潮、习惯等。
④在司法实践中，在法源的选取上遵循的原则是：“先正式渊源，后非正式渊源”。
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法的渊源法的渊源１、在中外法学著...
《法理学》辅导（16）法的渊源法的渊源１、在中外法学著作中，法的渊源有如下不同的含义：第一，是指法的历史渊源，指引起特定法律原则和规范产生的历史上的行为和事件。
第二，是指法的理论渊源，就是那些促进过立法和法律改革的理论原则和哲学原理。
第三，是指法的形式渊源，就是那些被赋予法律效力和强制力的、具有权威性的某些原则和规范。
第四，是指文件渊源，就是指对于法律规范作权威性解释的文件或者公文。
第五，是指文献渊源，就是指那些没有权威性的、法官没有义务加以采纳的各种关于法律问题的文献资料。
还有的将法的渊源分为实质意义上的渊源和形式意义上的渊源。
所谓实质意义上的渊源，即法的真实来源、根据和发源，是指法的产生的一定生产方式下的物质生活条件。
形式意义上的渊源，即指法的创制方式和表现形式，也就是指法的效力渊源，即法学上通常所说的法的渊源。
形式上的渊源，还分为直接渊源和间接渊源。
直接渊源又称正式渊源或法定渊源，是指国家机关制定的具有各类规范性法律文件，依其地位和效力不同，又分为宪法、法律、各种法规和规章等。
间接渊源，又称为非正式意义上的渊源或者非法定渊源，是指各种习惯、判例、宗教规则、法理学说、道德原则和规范等。
２、我国最早的成文法，是在公元前５３６年郑国宰相子产铸的刑鼎，子产被称为中国首先打破法律神秘主义的第一人。
之后，郑国大夫邓析把刑法写在竹简上，称为竹刑。
战国时的思想家李悝在公元前４１２年制定的《法经》是我国第一部比较完整的法典。
３、在中国历史上，法的饿渊源种类多而且变化大。
但总的来说，是以成文法为主要形式。
主要有律、令、格、式。
在我国封建社会，还存在着叫做典、敕『chì』、科、比的法的渊源。
４、在西方国家，公元前４４９年，颁布了因铸在十二块铜板上而著名的《十二铜表法》，它是古罗马第一部以原习惯法为基础形成的成文法，是由秘密法向公开法过渡的重要标志。
法的分类1、法的分类，是指从一定的角度或者按照一定的标准，对一个国家的法进行划分。
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法律清理
法律清理亦称法规清理，是指有关国家机关对一定时 期制定的或一定范围内的规范性法律文件从体系、内 容上进行审查、分析和整理，并作出继续适用，需要 修改、补充或废止决定的活动。 法律清理不是立法活动，但却是由国家机关才能进行 的专有活动。 法律清理的结果： 1、可以继续使用 2、需要修改 3、应该废止
当代中国法律渊源的种类 （二）
四 军事法规（中央军委）和军事规章（各兵 种、各总部、各军区等） 五 地方性法规 （地方各级人大及其常委会） 1、省、自治区、直辖市 2、省府或区府所在地的市 3、国务院批准的较大的市 六 自治条例和单行条例 （自治地方的人大）
当代中国法律渊源的种类 （三）
法律渊源概述
法律渊源，又称法律渊源或法源，顾名思 义，是指法律的来源、本源。但是，法律渊源 作为法理学的专门术语，是指法律的形式渊源， 即指由不同国家机关制定或认可的，因而具有 不同法律效力和法律地位的法律各种表现形式。 我国也有学者把法律渊源分为实质意义上 的渊源和形式意义上的渊源。形式意义上的渊 源又有直接渊源和间接渊源之分。
规范性法律文件的系统化
规范性法律文件的系统化是指对已经制定、颁 布的各种规范性法律文件根据一定的要求和规 则加以整理和归类，使之成为形式规范、内容 协调的成文法系统。 规范性法律文件系统化的方法主要有三种：即 法律汇编、法律编纂和法律清理 。
规范性法律文件的系统化的意义
首先，它有助于人们查阅规范性法律文件，便 于人们迅速查明和确定现行法律规范的生效范 围，有利于法律规范的适用和遵守。 其次，它有利维护和实现社会主义法制的统一， 建立协调有序的法律体系 。 再次，规范性法律文件的系统化既是法律实施 的重要环节，又是立法律必要准备。
当代中国法律渊源的种类 （一）
一 宪法 二 法律，包括： 1、基本法律（全国人大） 如《刑法》、《民法通则》、《刑事诉讼法》等 2、基本法律以外的其他法律（全国人大常委会） 如《治安管理处罚条例》、《商标法》、《环境保护 法》等 三 行政法规（国务院） 授权或委托立法是否属于行政法规？
规范性法律文件规范化的要求
第一，不同层次或不同效力等级的规范性法律文件必 须由不同的国家机关来制定； 第二，明确不同层次的规范性法律文件的法律地位、 效力及其相互关系； 第三，不同层次的规范性法律文件应有专门名称； 第四，各种规范性法律文件的表达应有规定的格式； 第五，立法语言应明确，简练，使用统一而严谨的法 律术语等等。
法律汇编
法律汇编又称法规汇编，是指对现行的规范性 法律文件按照一定的目的或标准进行分门别类、 汇编成册的活动。 法律汇编就其性质而言，不属于立法活动。 法律汇编的主体不存在任何资格限制 法律汇编的作用主要是方便学习和使用Biblioteka 法典编纂
法律编纂，又称法典编纂，即对属于某一法律部门的 全部现行规范性法律文件进行内部加工整理而使之成 为一部系统化的新法典的活动。 法律编纂是国家的一项重要的立法活动。 法律编纂的主体仅限于全国人大（为何？） 法律编纂的具体任务： 1、删除已过时或不合理部分 2、消除重叠和矛盾的内容 3、增加条款，填补空白
七 部门规章（国务院各部委）和地方政府规 章（地方各级人民政府） 八 特别行政区法（香港和澳门） 九 国际条约和国际惯例 是否所有的国际条约和惯例都属于中国的 法律渊源？
规范性法律文件的规范化
规范性法律文件的规范化 ，是指属于法律各 种渊源的规范性法律文件必须有一个统一格式 和标准，以便使一个国家的法律虽因制定主体 和效力的不同而各具形式，但能够相互联系、 协调一致，最终形成统一的整体。