转化型抢劫罪若干问题研究

，不应以转化型抢劫罪论处。

在讨论此案时，笔者所持的是后一种观点。

在日本也有类似判例可供参考。

如行为人实施盗窃后逃跑，在离现场只有200米的地方，遇到警察质问而对警察使用暴力的，则不认为是事后抢劫罪，理由是此时的暴力与盗窃事实没有关联性。

[29]在最高人民法院有关业务庭的指导性意见中，对“当场”的理解也借鉴了日本刑法界的“机会延长理论”。

[30]认为，“如果行为人在实施盗窃、诈骗、抢夺犯罪过程中未被发觉，而是隔了一段时间以后，在其他地方被抓捕而行凶拒捕，则不适用刑法第269条的规定，应按所触犯的罪名单独定罪，再与原来的罪实行并罚”。

19这也从另一个角度佐证了我们理解的正确性。

三、转化型抢劫罪的主观条件行为人当场实施暴力或者以暴力相威胁的目的，是为了“窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证”，这是适用刑法第269条的主观条件。

这一条件使第269条的犯罪具有主客观相统一的特定内容，并使转化的抢劫罪与典型的抢劫罪在犯罪性质相当和危害程度相同或基本相同的基础上得以区别。

如行为人在行为之前就有以使用或者暴力相威胁的方法非法占有公私财物的直接故意，则不存在转化问题。

这是刑法学界的通说。

至于行为人是否实现上述目的，则不妨碍转化型抢劫罪的成立。

但基于其他目的实施暴力、胁迫行为的，有可能成立其他犯罪，但不构成本罪。

例如笔者遇到的杨某一案：2001年6月下旬，杨某得知同村刘某酒后调戏其妻，便随身携带一支砂枪在许某等人面前扬言“办他”。

同年，7月7日晚，杨某、许某酒后至刘某家，欲报复刘某。

因当时刘某不在家，未找到刘某。

许某便提议将刘某的摩托车推走，杨某同意。

二人刚出刘某家门，碰到归来的刘某。

杨某边喊“我要你知道我的厉害”，边取出枪支。

后杨某击中刘的后背（致刘重伤）。

杨见刘倒地后，便一人走向前，从刘的身上搜走现金200元，并让刘交出手机。

后刘某与许某离开现场（未推走摩托车）。

本案的争议焦点是杨某、许某是否构成转化型抢劫罪。

一种观点认为，杨某、许某盗窃刘某的摩托车，后遇刘归来，为了毁灭罪证和抗拒抓捕而实施暴力，二人构成转化型抢劫罪。

另一种意见也是笔者所持意见是杨某与许某为了报复刘某至刘某家，其刘某准备了枪支报复刘某。

因刘不在，许某提议推走刘摩托车，从杨某、许某后来并未推走摩托车的行为来看，二人并不具有占有摩托车的故意，不存在转化为抢劫的前提。

退一步讲，即使二人有盗窃的故意，但杨某实施暴力的目的并非是“窝藏赃物、毁灭罪证、抗拒抓捕”，而是对报复刘某故意的行为体现，从“要你知道我的厉害”目的中明显可以看出此点。

从转化型抢劫的目的来讲，杨某也不具备转化型抢劫的主观条件。

杨某不构成转化型抢劫罪。

当然，此案中尚有以下争议：一、杨某抢走被害人财物的行为如何定性。

二、杨某是否存在“持枪抢劫”的情节。

但因上述争议以超出本文主旨，笔者只此不作探讨。

四、司法实践中出现的转化型抢劫的共犯问题根据共同犯罪理论，行为人共同实施盗窃、诈骗、抢夺的，当场实施暴力或以暴力相威胁，当然构成转化型抢劫的共犯。

我们认为，关于转化型抢劫的共犯问题，有司法实践以下两个问题需要进行研究。

1、行为人共同盗窃、诈骗、抢夺，其中一人抗拒抓捕，其他行为人是否构成转化型抢劫的共犯。

对此实践中有不同的认识和做法。

例如，某市有影响袁某、杨某“袭警”一案。

袁某、杨某预谋盗窃汽车，由袁某在周围望风，杨某实施盗窃。

在盗窃过程中，被巡逻民警发现。

杨某在民警追赶过程中，用自制枪支袭警，并开民警巡逻车一人逃走。

后袁某、杨某被抓获。

对杨某按转化型抢劫罪定性无不同意见。

但是关于对袁某的定性发生分歧，一种意见认为二人共同盗窃，袁某利用杨某抗拒抓捕的机会逃走，杨某抗拒抓捕并未违背袁某的意志，即袁某从心理上是同意杨某的暴力行为的，故对袁某也应以转化型抢劫罪定罪量刑。

另一种意见认为，共同故意是构成共同犯罪的必要条件。

杨某、袁某共同盗窃，二被告人均应对共同盗窃行为承担刑事责任。

但盗窃行为被发现后，袁某未对抓捕人实施暴力，也无证据证明在杨某对抓捕人实施暴力之前，二被告人已有被发现后即实施暴力的共同故意。

虽然袁某利用杨某的暴力行为逃离现场，但不应对杨某的暴力行为承担刑事责任。

故袁某不是抢劫罪的共犯，只应对盗窃承担刑事责任。

我们认为，要认定共犯的行为是否转化成为抢劫罪，关键是看行为人在盗窃、诈骗、抢夺后是否当场实施了暴力或以暴力相威胁。

其中，对部分没有当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为人，则要看其是否同意其他共犯当场实施暴力或以暴力相威胁。

在上述案例中，因无证据证明袁某事先知道杨某携带枪支、无证据证明二人有实施暴力的共同故意，且盗窃被发现后袁某未实施暴力，只是利用杨某的暴力行为一人逃离现场。

不能认为杨某的暴力行为是袁某同意的，故袁某不成立转化型抢劫罪的共犯。

事实上，在类似的案件中，我们发现最高人民法院的指导性意见也体现了这一立场。

[31] 2、未实施盗窃、诈骗、抢夺的人能否和实施盗窃、诈骗、抢夺，并实施暴力或以暴力相威胁的行为人构成转化型抢劫的共犯。

在德日等大陆法系国家，关于事后抢劫罪（转化型抢劫）是否属于身份犯，在理论和实践上都有不同认识。

在日本，迄今为止尚未有针对此问题的判例，而下级审的判决则相互对立。

有判决认为，事后强盗罪的“盗窃”是身份犯，无身份者不能构成事后强盗罪的共犯；也有判决认为，无身份者可以构成事后强盗罪的共犯。

25如判决间的对立一样，学界也是观点不一。

[32]我们认为，和日本刑法学界对“身份”做广义的理解不同，[33]我国刑法中的身份是指法律明文规定的对定罪量刑具有影响的一定的个人因素。

我国刑法一般认为身份并不影响转化型抢劫共犯的成立，关于转化型抢劫的共犯的理解，应立于足我国刑法共同犯罪的理论和立法规定。

况且根据我国的刑法理论和司法实践，无论是无身份人教唆、帮助有身份人实行犯罪，还是有身份人教唆、帮助无身份人实行犯罪，抑或是无身份人与有身份人共同实行犯罪，原则上对各共同犯罪人均应以身份犯之罪定罪处罚。

[34]针对实践中出现的转化型抢劫的问题，举例说明。

（1）王某盗窃过程中被李某发现，李某紧追王某不放。

王某遇到其其兄王某某，告知因盗窃被李追赶，要求王某某帮忙。

王某某对追至的李某实施暴力，致其轻伤偏重。

虽然王某某与王某并未共同盗窃，但其明知王某因盗窃被李某追赶，与王某形成意思联络，帮助王某实施暴力抗拒抓捕。

王某某与王某构成转化型抢劫罪的共犯。

（2）姚某偶然看到其好友于某越墙进入同村窦某家中，知道于某进入窦家盗窃。

一会儿，姚某看到窦某追赶于某，对从其身边经过的窦某实施暴力，对此于某并不知情。

因为姚某、于某无盗窃的故意，亦无共同实施暴力的故意，且于某并未实施暴力或以暴力相威胁。

所以姚某、于某均不构成转化型抢劫罪。

于某可能构成盗窃罪；姚某可能构成窝藏罪或故意伤害罪。

（3）马某看到张某手持手机被刘某追赶，刘某喊“抓小偷”，“把手机还给我”。

马某上前主动帮助其亲戚张某，让张某把手机给他。

后二人朝不同方向逃跑。

马某因被刘某和其他村民围堵，手持木棍实施暴力，将刘某和一村民打伤。

马某明知张某盗窃，帮助其逃跑，又独自因护赃的目的“当场”实施暴力，自应承接张某的行为，转化为抢劫罪。

因张某对马某实施暴力的行为并不知情，也未教唆，故张某成立盗窃罪。

二者并不构成转化型抢劫的共犯。

五、转化型抢劫罪是否存在未遂日本刑法学者一般都认为事后强盗罪（转化型抢劫罪）存在未遂，只是在既、未遂的标准上，有不同的观点。

[35]有的以暴力、胁迫行为作为认定既未遂的标准；有的以最终是否取得财物作为认定既未遂的标准；有的以盗窃行为作为认定既未遂的标准。

我国学者对转化型抢劫罪是否存在未遂有不同的观点，有观点认为，抢劫罪是以非法占有他人财产为目的的财产型犯罪，存在既未遂的犯罪形态。

转化型抢劫罪作为抢劫罪的一种，也不例外地存在未遂问题。

对于转化型抢劫罪如何才是未遂，应与标准的抢劫罪未遂标准相一致，即原则上以行为人是否取得财产的控制作为既未遂的标准。

另一种观点认为，只要行为人实施了暴力或以暴力相威胁，抢劫犯罪就是既遂，换言之，转化型抢劫罪没有未遂。

[36]我们认为，从刑法理论上讲，转化型犯罪都是从一个犯罪向另一个犯罪的转化，其前提往往是先有一个完整的犯罪行为的产生和完成。

而犯罪未遂这种犯罪形态只存在于一个犯罪的开始着手到完成的过程中，间言之，只能存在于一个犯罪未完成之前，或者犯罪结果没有产生之前。

在犯罪完成以后或者犯罪结果产生以后，不可能存在犯罪未遂的形态。

因此，作为转化型的犯罪，是从一个产生并完成的犯罪向另一个犯罪的转化，也就不具备犯罪未遂的时间条件。

所以转化型抢劫罪只有转化不转化的问题，没有转化成与不成的既未遂问题。

在司法实践中，对转化型抢劫罪一般都不认定未遂，即使行为人都没有占有财物。

[37] 注释：参见陈兴良：《转化犯与包容犯：两种立法例之比较》，载《中国法学》1993年第4期，第79页。

参见杨旺年：《转化犯探析》，载法律科学》，1992年第6期，第37页。

参见姜伟主编：《刑事司法指南》（第15期），法律出版社，第82页。

参见（台）陈朴生：《刑法总论》，正中书局1969年版，第168页。

参见刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社，2001年版，第145页。

参见高铭暄主编：《刑法专论》（下编），高等教育出版社，2002年版，第734页。

刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社，2001年版，第146页。

参见马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社，2002年版，第65页。

张军、姜伟、郎胜、陈兴良：《刑法纵横谈》，法律出版社，2003年版，第61－62页。

张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社，2002年版，第16页。

参见（德）H·科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社，2003年版，第165页。

参见（法）卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社，1998年版，140－143页。

（德）汉斯海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社，2001年版，第178页。

王作富主编：《刑法》，中国人民大学出版社，1999年版，第13页。

参见最高人民法院刑一庭、刑二庭主编《刑事审判参考》第38集对《李宁组织卖淫案》的评析。

高铭暄主编：《刑法专论》（下编），高等教育出版社，2002年版，第735页。

载最高人民法院研究室编：《司法解释全集》，人民法院出版社1994年版，第318页。

肖中华：《论抢劫罪适用中的几个问题》，载《法律科学》1998年第5期。

刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社，2001年版，第149页。

关于法条竞合的系统讨论，可参见陈兴良：《法条竞合论》，复旦大学出版社，1993年版。