不作为犯罪的作为义务来源
《刑法》选择题
《刑法》选择题、我国刑法明确规定的基本原则有（）。
、罪刑法定原则、罪责刑相适应原则、刑法面前人人平等原则、惩罚与教育相结合的原则、不作为犯罪的作为义务来源有（）。
、法律明文规定的义务、职务上或业务上要求履行的义务、行为人当前行为产生的义务、道义上的义务、犯罪中止的特征是（）、只能发生在从实行到结果发生的犯罪过程中、只能发生在从预备到结果发生之前的犯罪过程中、放弃犯罪或者防止犯罪结果发生、自动放弃犯罪或者防止犯罪结果发生、自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生、刑讯逼供罪与非法拘禁罪的主要区别是（）、犯罪对象不同、客观行为表现不同、犯罪目的不同、犯罪主体不同、犯罪客体不同、我国罪责刑相适应要求( )。
. 重罪重罚. 轻罪轻罚. 罪刑相称. 罚当其罪. 根据我国刑法第条第款的规定，已满十四周岁不满十六周岁的人，犯（）的，应当负刑事责任。
. 故意杀人罪. 抢劫罪. 贩卖毒品罪. 放火罪7、我国刑法规定，对正在进行行凶、（）以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不负刑事责任。
. 杀人. 拐骗儿童. 抢劫. 强奸. 下述哪些情况属于犯罪中止（）. 甲向乙开一枪，未打中乙，甲害怕被抓而放弃犯罪. 有效地防止犯罪结果发生. 盗窃后主动返还赃物. 主动抢救被害人. 有权对刑法作出司法解释的机关包括（）。
. 公安部. 最高人民检察院. 最高人民法院. 全国人民代表大会及其常务委员会. 导致行为人无责任能力的因素有( )。
. 行为人尚未达到刑事责任年龄. 行为人又聋又哑. 行为人系醉酒人. 行为人患精神病. 在下列情形中，应视为不法侵害已经终止的是（）。
. 不法侵害已经完结. 不法侵害人自动中止侵害. 不法侵害人已被制服. 不法侵害人已经丧失继续侵害的能力. 广义上的刑法包括（）。
. 刑法典. 单行刑事法律. 附属刑法规范. 最高人民法院公布的判例甲意图杀死其妻，误以碱面为砒霜放入其妻粥中，其妻安燃无事。
重大道德义务构成不作为犯罪的作为义务来源
重大道德义务构成不作为犯罪的作为义务来源摘要：重大道德义务应当成为我国不作为犯罪作为义务的来源，其关键在于道德义务如何合理的上升为法律义务，即在什么样的情况下普通人实施违反道德义务的行为需要追究刑事责任。
有限制的道德法律化不但具有可行性，而且可以成为提升我国国民的整体道德水平的有效途径。
aa关键词：道德重大不作为道德义务刑法理论的通说认为道德义务不能成为不作为犯罪的义务来源，因为道德义务并非刑法的调整范围，将道德义务纳入刑法的调整范围会导致刑法处罚范围的扩大，同时也违背了罪刑法定原则。
但是，一般来说，道德的范围要广于法的范围。
道德要求人们去做的，法不一定要求。
道德义务是有层次的，我国有的学者将道德分为纯粹的道德义务和上升为法律义务的道德义务，认为“道德义务和法律义务往往是紧密的联系在一起的，只有纯粹的道德义务才不发生不作为犯罪的问题。
”上升为法律义务的道德义务是指不杀人、不偷盗等义务，它是社会对人最基本的要求。
道德规范不可能全部法律化，但是随着社会的发展，国家必须尽可能的把更多的基本和重要的道德规范上升为法律。
刑法的任务之一是保护合法权益，不作为犯罪具体表现为在合法权益面临危险时不采取措施保护合法权益。
因此，作为义务的强弱及其与合法权益的关系决定了什么样的道德义务才能上升为法律。
在这里采用“重大道德义务”的提法。
也即，“重大道德义务”可以作为不作为犯罪的作为义务来源。
一、重大道德义务构成不作为犯罪的作为义务来源的条件重大道德义务中的“重大”是指，根据普通人的经验、道德规范推定的，为一般社会生活所期待的义务。
构成不作为犯罪的作为义务来源的重大道德义务必须具备以下几方面的条件：1.有履行义务的必要性履行义务的必要性是重大道德义务构成不作为犯罪的作为义务来源的前提条件。
它主要包括两个方面的内容。
首先，必须有特定危险状态的存在，这种危险状态必须是现实的、可能的、正在发生的。
这种危险状态必须是现实的、可能的、正在发生的。
不作为犯罪义务来源探析
不作为犯罪义务来源探析[摘要] 不作为犯罪是以一个人具有作某种行为的特定义务为前提的，因此不作为犯罪的义务来源是不作为犯罪的核心问题。
作为义务论在不作为犯罪中居最主要地位，决定了不作为犯罪能否成立。
随着社会发展，应当在严格限制前提条件的基础上将公共秩序和社会公德要求履行的义务纳入到不作为义务来源中。
[关键词] 不作为犯罪义务来源见危不救道德义务“小悦悦事件”中冷漠路人的表现引起了社会热议，有人提出将“见危不救”入罪，通过刑事制裁来改变这种风气。
可是越来越多“彭宇案”的发生，使好心人想做好事，却不敢做好事。
因此，要不要将“见危不救”入罪，关键在于行为人有没有这种作为的义务，如果有，则应该规定哪些严格条件呢？本文就该案引发的不作为义务来源这一法律问题进行深入探析。
一、不作为犯罪义务来源概述（一）不作为犯罪义务来源的概念不作为犯罪的义务来源是指行为人在特定的社会关系领域内，基于特定的事实和条件而产生的具体法律义务的根据。
理论界一般将不作为犯罪的义务来源分为形式作为义务论和实质作为义务论。
前者是从法律规范要素方面考虑作为义务的来源；后者是从法律保护的法益方面考虑作为义务的来源。
（二）不作为犯罪义务来源的理论我国有关不作为犯罪义务来源的理论集中在形式作为义务论，主要理论如下：“三来源说”○1、“四来源说”○2和“五来源说”○3。
形式作为义务论本意是把作为义务的根据限定在法律根据上，同时列举出来，一目了然。
但是随着社会现实的不断变化，形式作为义务说已经不能涵盖实践中出现的新问题。
于是，我国刑法理论界中也出现了研究实质义务说的学者。
笔者认为马克昌教授提倡的把特殊场合下的公共秩序和社会公德要求履行的特定义务归结为来源之一，就已经考虑了实质义务说的本质特点。
正是该特定义务不同于前面的四种形式义务，正好将形式与实质的义务来源综合到了一起。
但是笔者认为自愿承担行为是与合同行为并列属于法律行为的，而不能说“自愿承担的义务包括合同签定的义务，行政委托的义务和公民日常生活中的一般托付义务。
试举例论述不作为犯的义务来源
试举例论述不作为犯的义务来源刑法通论认为不作为犯罪即以不作为的形式实现的犯罪，是指负有特定的义务，能够履行该义务而不履行，侵害了刑法所保护的合法权益，因而严重危害社会，依法应受刑罚处罚的行为。
由此可知构成不作为犯罪的前提条件是行为人应当负有特定的作为义务。
不作为犯罪的作为义务来源在我国存在着诸多的理论观点，且在刑法典中对其构成条件又没有明确规定。
目前我国刑法学界有不同的观点，综合各个方面的观点，可以看出我过的不作为犯义务来源主要有：（一）法律、法规明文规定的义务法律、法规明文规定的作为义务是不作为犯罪作为义务的主要来源，主要是指真正不作为犯罪的作为义务。
例如当事人有履行生效的法律文书的义务，如果当事人有能力履行而不履行生效的判决、裁定，就构成拒不执行判决、裁定罪；我国《婚姻法》规定，父母对子女有抚养教育的义务，子女对父母有赡养扶助的义务，因此，拒不抚养、赡养的行为可能构成不作为犯罪；刑法第193条又规定，对于年老、年幼、患病或者其它没有独立生活能力的人，负有抚养义务而拒绝抚养，情节恶劣的，构成遗弃罪。
法律明文规定的义务，并不仅限于刑法(包括单行刑法和非刑事法律中的刑法规范)明文规定的义务，而且也应当包括民法、经济法、婚姻法、诉讼法、行政法规等法律明文规定的义务。
、（二）职务或者业务上要求的义务职务上或业务上要求的作为义务，是指一定的人由于担任某项职务或从事某项业务而依法要求履行一定的作为义务。
职务或业务要求的义务范围很广，具体认定要根据职业、行业的管理规定、规章制度而定。
例如，国家机关工作人员有履行相应职责的义务，值勤的消防人员有消除火灾的义务，等等。
（三）行为人先行行为引起的义务先行行为引起的义务，是指由于行为人的某种行为使刑法所保护的合法权益处于危险状态时，行为人负有的排除危险或者防止危害结果发生的特定积极义务，如果不排除、不避免，没有防止危害的发生，那么就应该承担相应的刑事责任。
例如，成年人王某带儿童赵某去游泳，这是合法的行为，其不履行看护义务，致赵某溺水身亡，其违背了因先行行为产生的看护义务，构成不作为犯罪。
刑法知识点总结之客观不法要件(一)
刑法知识点总结之客观不法要件(一)导语：笔者对国家统一法律资格考试的八大部门法的重要知识点和经典例题进行了汇总，希望能够给小伙伴们提供一点帮助。
由于内容太多，所以每篇文章只有一两个知识点，如有需要可以关注笔者系列文章。
不作为行为与不作为（一）不作为犯的作为义务来源（形式义务四分法、实质义务三分法）1.关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的? （2015/2/52）（ACD）A.儿童在公共游泳池溺水时，其父甲、救生员乙均故意不救助。
甲、乙均成立不作为犯罪B.在离婚诉讼期间，丈夫误认为自己无义务救助落水的妻子，致妻子溺水身亡的，成立过失的不作为犯罪C.甲在火灾之际，能救出母亲，但为救出女友而未救出母亲。
如无排除犯罪的事由，甲构成不作为犯罪D.甲向乙的咖啡投毒，看到乙喝了几口后将咖啡递给丙，因担心罪行败露，甲未阻止丙喝咖啡，导致乙、丙均死亡。
甲对乙是作为犯罪，对丙是不作为犯罪【解析】本题考查不作为犯罪，主要考查不作为犯的作为义务。
A选项，父亲对儿童有法律上的救助义务，救生员对落水者有职务上的救助义务，只有二人均不救，才致死亡，对于死亡结果均具有因果关系（重叠因果），故均成立不作为犯罪。
B选项，在客观不法层面，离婚尚未生效，夫妻关系尚未解除，丈夫对于妻子有法律上的救助义务。
不救助导致死亡，系不作为致死行为。
在主观责任层面上，明知不救会导致死亡结果，对于死亡结果具有故意。
对于构成要件要素均有认识，对于事实认识没有错误；误认为没有救助义务，系对行为法律性质的认识错误，属违法性认识错误，不阻却故意成立；一般公众均可认识到不救有错，属于具有认识可能性的违法性认识错误，不阻却责任。
客观不法+主观故意责任=故意的不作为犯罪。
C选项，（1）在不作为义务上，只对母亲有救助义务，不救母亲系不作为行为；对于女友没有救助义务，如不救女友不构成不作为行为；（2）因为只有一项法律义务，不属义务冲突的违法阻却情况，故而不救母亲仍属不法；（3）一般可认为可能具有期待不可能等责任阻却事由，但选项已叙明“如无排除犯罪的事由”，故而甲构成不作为犯罪。
不作为犯的作为义务来源
不作为犯的作为义务来源论文摘要所谓不作为犯,是指行为人在能够履行其应尽义务而不履行时构成犯罪的情形。
而作为义务之来源问题是不作为犯的核心,也是理解不作为犯的关键所在。
本文将以刑法中作为义务之概述为起点,阐述作为义务的定义、性质等基本问题;然后介绍并评价不作为犯中作为义务来源的主要学说,进而对二元说进行提倡与论证,以期对此议题的深入探讨有所裨益。
论文关键词不作为犯作为义务论二元说一、作为义务之概述刑法中的作为义务,乃是行为人负有的特定的、不可选择的具有强制性的义务,该义务的内容是其实施一定的行为。
值得强调的是,此种义务是有国家强制力作为后盾的,行为人违反它将承担一定的法律制裁后果。
从作为义务的定义上来看,作为义务具有两个特点:其一,作为义务是在一定的时间与特定的人相,而非与所有人相关,“特定人”的判断必须是显而易见,不违背公理常情;其二,作为义务具有强制性,行为人不能选择,并与一定的法律后果相。
一般而言,法律上的义务分为两种:一种是积极义务,即要求行为人积极地实施一定行为,“应为而不为”是其违反方式;另一种是消极义务,即要求行为人不为某一行为,“不应为而为”是其违反方式。
不作为犯就是对积极义务之违反。
二、作为义务来源的主要学说及其评价(一)形式的作为义务论 1.形式的作为义务论之代表学说在我国刑法学界,关于作为义务之来源的学说中,形式的作为义务论占主导地位,主要有:“三来源说”、“四来源说”、“五来源说”等,而“四来源说”是学界的通说。
形式的作为义务论,基本都是将法规、法律行为、先行行为等作为义务的来源进行列举。
作为通说的“四来源说”对作为义务来源之内涵的理解如下:(1)由于法律规定而产生的作为义务。
这是指国家在法律规范中明确规定特定主体对某一或某些法益的危险状态及其损害结果具有防止义务。
(2)职务所产生的作为义务。
其是指行为人因其从事特定的专业性较强的业务或担任特定的社会公共管理职务而应该承担的作为义务。
不作为犯罪义务来源之法律行为引起的义务
不作为犯罪义务来源之法律行为引起的义务【摘要】不作为犯罪的义务来源是不作为犯罪的核心问题，与不作为犯罪的行为性、不作为犯罪的因果关系等问题相比，学术界对这一问题的研究也是众说纷纭。
本文以不作为犯罪义务来源之法律行为引起的义务作为论述点，在对各个合同行为、自愿行为作为法律行为引起作为义务的问题进行分析论述。
【关键词】不作为犯罪；义务来源；法律行为一、不作为犯罪义务来源的概念不作为犯罪的义务来源，在我国有的学者称之为作为义务发生的根据或者作为义务的来源等，从实质上来讲，这些称谓其实都是一致的。
在不作为犯罪中，义务即在特定条件下，行为人就负担有法律赋予的采取措施消除危险状态或者阻止出现刑法意义上的危害后果的义务，也就是说其为一种当为行为，但是这种当为行为并不存在种类的问题，存在的只是产生理由的不同，也就是说行为人的当为行为存在不同的来源。
因此，说单提作为义务的发生根据的分类不同或者说作为义务的发生根据的不同或者说义务来源才是合理的正确的说法。
[1]笔者认为，所谓不作为犯罪的义务来源实际上指的是在不作为犯罪中的行为人的作为义务和条件，也就是说因为行为人的行为造成刑法所保护的某种法益处于危险状态中，行为人就应当采取措施消除某种危险或者防止犯罪事实的发生或者防止危害结果发生的义务的根据。
在刑法理论上，将不作为犯罪的义务来源一般分为两类，即不作为犯罪的实质来源说和不作为犯罪的形式来源说。
实质来源指的是从法律保护的法益的角度从实质的层面来阐述作为义务的来源；形式来源指的是在形式的框架下，从法律规范要素的角度来阐述作为义务的来源。
二、不作为犯罪义务来源的地位（一）义务来源在不作为犯罪中的地位德国学者威斯特法（Westphal）是最早对不作为犯作一般意义上的理论研究者，他认为行为人通过不作为的形式同样也可以为犯罪，并且认为行为人为该类行为都必须以行为人具有某种不能松懈的义务为前提。
费尔巴哈在总结前人观点的基础上认为不作为犯的成立必须以行为人具有作为义务为必须的前提，并且认为能够成为作为义务的根据有两种，即契约与法规。
浅析不作为犯罪的义务来源
价 。不作 为犯罪 的成 立要求 行 为人 负有 特定 的法 律
义务 。但法 律义 务本 身 的含 义较 为概 括 ，它包 括 宪
法、 民法 、 行政 法 等 各种法 律 义务 ， 只有 刑法 对 行 为
不 作为 违反 的是命 令性 规范 ，这一 规范 的 内容 是 赋予 行 为人实施 特定 积极行 为 的义务 。特 定义 务
罪． 其 中不作 为犯 罪是 犯罪 的一种 特殊 的表 现形式 ，
出现 的频率较 低 。 对于 不作 为犯 罪而言 ， 负有 特定 的
作 为义 务是其 成立 的前 提 。行 为人 在既 已负有 特定
要求 行为人 积极 作为 的义务 。作 为义 务是 相对 于 不
作 为 义务而 言 的 ， 如履 行职务 上 的要求 、 纳税义 务 等 等。 第二 ． 不作 为犯 罪的义务 来 源具有 刑 事强 制性 ， 也就 是说作 为义 务不 被履行 时刑 法会 给 予否定 性 评
有 较 大差异 。 关 于不作 为犯 罪 的义务来 源 ， 由于刑 法 规定 的不 明确 和理论上 的不 一致 ，司法 实践 中有 关 不作 为犯罪 的判 决颇 为混 乱 。深 入研究 不作 为犯 罪 义 务来 源 这一 问题 对 完 善 我 国不 作 为 犯 罪 相 关 理
论 、推 动立 法进 步 和指 导我 国的 司法实践 都具有 十 分重要 的意义 。
作 为 犯罪义 务来 源 的所有形 式列 举实 质 上都需 要 以 刑 法 的否定 性评价 作 为犯罪成 立 的条件 。 如上 所述 ，
上这 一 问题研 究 的关键 在于作 为义 务 的来 源 。在不
【 收稿 日期 】 ２ ０ １ ５ － ０ ６ — ２ ９
【 １ 乍 者简介 】 张珊 （ １ ９ ９ ２ 一 ） ， 女， 陕 西 西安 人 ， 中 国人 民公 安 大 学 ２ ０ １ ３级 刑 法 学 专 业硕 士 研 究 生 。
论不作为犯罪中作为义务的来源
论不作为犯罪中作为义务的来源作者：席正祥来源：《法制博览》2012年第04期【摘要】不作为犯罪是指负有特定义务的人能履行但没有履行该义务，而使刑法所保护的法益遭到损害，并且该损害与不作为行为之间有因果关系。
由不作为犯罪的概念我们可知负有作为义务是构成不作为犯罪的前提，因此研究作为义务的来源就成为探讨不作为犯罪的重中之重。
【关键词】不作为犯罪；见危不救；作为义务1 不作为犯罪中作为义务的来源1 1法律明文规定的作为义务。
法律明文规定的义务是我国大多数不作为犯罪作为义务的主要来源。
但是法律明文规定的义务并不局限于刑法的明文规定，也可以包括其他法律规定的义务，但这种义务必须经过刑法的确认，否则将有悖于“罪刑法定”原则。
同时，这种义务必须和一定的刑事后果相联系，如果这种义务不履行并不引起相应的刑事后果，则这种义务即使有刑法明确规定，也不能认定为不作为犯罪的根据［1］。
1 2职务上或业务上要求的作为义务。
这里需要着重理解的是何为“职务”和“业务”的要求。
笔者认为，职务和业务的要求不宜做宽泛理解，这里应该理解为国家颁布的相关法律、法规和规章制度要求履行的义务。
如果理解为一切与行业有关的规章制度要求的义务，则有苛责相关职业者之嫌。
此外，要注意对时限的把握，即只有在执行职务或者履行义务的时间段内才成立相关的不作为犯罪，不能将休息时间囊括在内。
1 3法律行为产生的作为义务。
法律行为是指在法律上能够设立一定权利和义务的行为。
通说认为能产生作为义务的法律行为一般是指合同行为。
由于合同属于民法这一私法范畴里的概念，因此遵循私法自治的原则，国家公权力机关不介入，所以一般来说，违反合同约定的行为仅能产生经济性赔偿责任，刑法通常不插手合同纠纷，但是一旦违约行为危害了刑法所保护的社会关系，则就触犯了刑法，经济性责任就会上升为刑事责任，合同约定的义务就成了不作为犯罪的义务来源，这种违反合同约定义务的行为就成立不作为犯罪的行为。
1 4先行行为引起的作为义务。
不作为犯罪中作为义务的性质及来源
不作为犯罪中作为义务的性质及来源［摘要］不作为犯罪是一个重要的犯罪形态分类，与作为犯罪相对应。
我国刑法理论认为，构成不作为犯罪，必须以具有一定的作为义务为前提，这就决定了作为义务的研究在刑法不作为犯罪研究中的前提性和重要性。
不作为犯罪作为义务的性质，其大约包含了明确性、合法性、合理性等重要方面；不作为犯罪作为义务的义务来源，学界历来对其的研究和争议比较繁杂，有包括“四来源说”在内的多种学说。
在对各种学说分类论述的基础上，从理论和实践上予以评判，并提出见解。
［关键词］不作为犯罪；作为义务；义务性质；义务来源一、不作为犯罪及其作为义务概述刑法上的犯罪，就其能动形态来说，分为作为犯罪和不作为犯罪。
作为，是指行为人以身体活动实施的违反禁止性规范的危害行为；不作为与作为相对，是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为［1］。
在我国刑法中，有的犯罪只能由不作为构成，如遗弃罪，这种犯罪称为纯正的不作为犯罪；还有的犯罪既可由作为形式实施，也可以由不作为形式实施，这种犯罪称为不纯正不作为犯罪。
刑法上所谓的作为义务，是指义务人依据刑事法律应当积极实施特定行为以防止危害发生、保护法益的一种约束或限制。
我国刑法理论认为，构成犯罪的“不作为”，以负有某种特定的义务为前提，即构成不作为犯罪的主体须为负有特定作为义务的人。
纯正不作为犯罪的作为义务由法律在分则条文中具体规定；不纯正不作为犯罪的成立则必须存在某种特定的义务，即不纯正不作为犯罪的作为义务。
由此可见，不作为犯罪的作为义务，是不作为犯罪的核心要件之一，在不作为犯罪理论中居于最重要的地位。
深入研究不作为犯的作为义务，理解其性质、明晰其来源，无疑具有深远而重大的现实意义和理论意义。
二．不作为犯罪作为义务的性质刑法上的作为义务，作为决定不作为犯罪成立的要件和限定不作为犯罪范围的标准，本身具有诸多特殊的性质。
就作为义务来说，其内涵的明确性、合法性、合理性等许多重要性质无疑是相当确定和重要的。
论不纯正不作为犯的作为义务来源
论不纯正不作为犯的作为义务来源作者：陈雅兰来源：《职工法律天地·下半月》2018年第02期摘要：本文分别从形式与实质两个层面探讨分析了不纯正不作为犯的义务来源问题，并指出了存在的问题，提出了进一步的思考的空间，以期为立法的完善、实务中公平公正地处理此类案件提供帮助支持。
关键词：不纯正不作为犯；义务来源；四来源说从犯罪构成的客观方面来看，之所以构成犯罪，是因为行为人进行了某一行为，这里的行为可以是作为，也可以是不作为。
而作为又因《刑法》是否明确对其义务作出规定而分为纯正不作为与不纯正不作为。
纯正的不作为，是《刑法》明确规定的犯罪行为，得到刑罚惩戒理所当然。
而不纯正不作为犯接受《刑法》约束与刑罚惩戒，就面临与“罪刑法定”原则相悖的局面。
事实上，对不纯正不作为犯罪行为进行惩戒，是基于对法益保护及人权保障理念的要求，而探讨何种行为构成不纯正不作为犯罪行为，则要从其作为义务来源展开探讨。
一、不纯正不作为犯作为义务来源的一般理论对不纯正不作为犯作为义务的来源问题，一直是理论界研究的热点话题，也出现了各种不同的学说。
最初学者们的研究是从形式层面对作为义务之来源进行了列举，描绘出一个框架，伴随着研究的深入，有不少学者也从实质层面对作为义务的来源进行了更深入地探讨，以期对作为义务的本质进行分析。
（一）不纯正不作为犯作为义务来源的形式探讨对不纯正不作为犯作为义务的来源，现阶段理论界的通常说法是“四来源说”，以列举的方式明确了具体的四种可以作为不纯正不作为犯作为义务来源的类型，即法律明文规定的义务、职务或业务上要求的义务、先行行为产生的义务以及法律行为引起的义务。
当然，还有“三来源说”以及“五来源说…‘六来源说”等不同的观点，这些无非是在作为义务来源上增加或减少了几个类型。
存在争议的主要是公共道德义务、自我意志义务以及特殊身份引起的特殊义务等。
笔者赞同理论界的通常说法，认为这样的类型列举既保持了《刑法》的谦抑性，不至于打击面过宽、过大，同时又基本涵盖了实务中各种不纯正不作为犯罪类型，是比较科学合理的界定。
论不作为犯罪的作为义务来源
论不作为犯罪的作为义务来源作者：陈华丽来源：《大东方》2017年第04期摘要：本文在总结刑法理论界诸多不同观点的基础上，首先肯定并明确了不作为犯罪的作为义务有以下来源：法律明文规定的作为义务；职务或业务要求的作为义务；法律行为引起的作为义务；先行行为引起的作为义务。
其次，提出了在特定场合下，社会公德也可能成为作为义务的来源。
关键词：不作为；作为义务；法律行为；道德义务一、不作为犯罪之作为义务的概念和来源刑法通论认为不作为犯罪即以不作为的形式实现的犯罪，是指负有特定的义务，能够履行该义务而不履行，侵害了刑法所保护的合法权益，因而严重危害社会，依法应受刑罚处罚的行为。
由此可知构成不作为犯罪的前提条件是行为人应当负有特定的作为义务。
所谓作为义务，是指必须实施一定行为的义务。
不作为犯罪的作为义务的产生必须依据特定的条件，并随着该条件的变化而变化。
那么，产生该义务的条件有哪些呢？对此刑法学界存在较大争议。
主要有以下几种观点：三来源说：法律上的明确规定；职务或业务上的要求；行为人先行的行为。
四来源说：法律明确的规定；职务或业务上的要求；法律行为和先行行为引起的义务；在特殊场合，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。
二、法律明文规定的作为义务法律明文规定的作为义务是不作为犯罪中的主要来源，也是刑法的罪刑法定原则的必然要求。
但法律明文规定的义务由哪些“法律”规定；该“明确”的判断标准是什么，刑法学界颇有争议。
“明确”规定的判断标准，在司法实践中直接关系到罪与非罪的判断，具有重大的实践意义。
对于该“明确”的理解，刑法理论界也有着不同的见解。
有的认为应当是刑法上的明确规定；有的认为该明确并不是绝对的，应当做扩张性的解释。
三、职务或业务明确要求的作为义务职务或业务明确要求的作为义务是指从事某项工作的人，其职务或业务本身要求他负有某种特定作为的义务，如消防员有救火的义务，值班医生有救治病人的义务等等。
违反该类义务构成的不作为犯罪在刑法中最为体现的是渎职类犯罪。
不作为犯罪义务来源说
我国的刑法理论对于不作为犯罪的义务来源多是从形式层面进行探讨的，而传统的层面上的探讨，主要有以下几种不同的观点:1、三来源说。
该说认为不作为犯罪中的义务来源，一般有三个:(1)法律明文规定的特定义务;(2)职务上或业务上要求履行的义务;(3)由行为人的先行行为使法律所保护的某种法益处于危险状态所产务。
此说是我国刑法理论上的传统观点。
’82、四来源说。
该说又分两派，一派以樊凤林教授的《犯罪构成论》为代表，认为义务来源有(1)法律上规定的义务;(2)合同签订的义务;(3)特定职务要求的义务;(4)行为人先行行为产生的义务。
另一派以陈兴良教授的《刑法哲学》和赵秉志教授、吴振兴教授的((刑法学通论》为代表，认为四个来源应是:(1)法律明文规定的义务;(2)职业或职务道德上要求的义务;(3)法律行为(合同行为、自愿行为)引起的义务;(4)先行行为引起的义务。
四来源说现在基本上取代了三来源说的地位，成为刑法学界的通说，在新世纪出版的刑法学教材上，基本上都持四来源说的观点。
3、五来源说。
此说以马克昌教授的((j巳罪通论》为代表，认为不作为犯罪中的作为义务有五个来源:(1)法律上的明文规定;(2)职务上和业务上的要求;(3)行为人的先行行为;(4)自愿承担的某种特定义务;(5)在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。
4、六来源说。
该说认为随着社会经济的不断发展，法制建设的不断完善，不作为犯罪的义源也应不断扩大，应把一些基于法律行为、公共秩序、良好习俗而产生的义务纳入不作为犯罪的义务范围，不作为犯罪的特定义务应包括以下内容:(1)法律明文规定的义务;(2)职务上或业务上要求的特定义务;3)行为人先前的行为引起的特定义务;(4)法律行为引起的特定义务;(5)特殊身份关系引起的特定义务;(6)按照某些传统习惯应承担的特定义务。
浅议不作为犯罪的作为义务来源
例， 一名警察 在休假期 间开车 回老家 ， 中遇到案发现场 ， 途 他
没有停车查看 ， 并进行制止 、 助。后 因不法分子将受 害人打 救 死， 这名警察 由此受到追究 ， 此案一直存有争议 。还应 当注意 的是 ， 为人 只有在具有职业 或者业务身 份 的情况 下 ． 行 才具 有相关的作为义务。也就是说 ， 只有在这种情 况下行为人才 能构成刑法上 的不作为犯罪。
２１ ０ ２年 ９月第 ２ ５期
科 技 视 界
公路科技
保证了道路 的通行能力 。 此外 ， 采用就地热再生技术施工 ， 彻 底避免了接缝处雨水下渗而与层 间界面脱离产 生的病害 。在 整个就地 热再生施工 过程 中， 专用设备 的行进 速度 、 耙松 深 度、 新料加铺 的用量均采用 电脑控制 ， 质量控制有保证 ， 同时 就地热再 生技术规范齐全、 检测标准很全 面。
“ 应为、 能为、 而不为” 应为就是行为人具有作 为的义务 ， 能力和条件 作为， 因为其不 为而导致犯 罪。 么， 。 有 但 那 确认不作为犯罪 的作为义务来源， 对于正确认定不作为罪与非罪的界限 ， 实践 中具有重要 的意义。 在
【 关键词 】 为； 罪； 来源 不作 犯 义务
在实践中 ， 犯罪行为形形色色 ， 实施的形态划分 ， 从 可以 分为作为 的犯罪和不作为的犯罪 。作为是指行为人采取积极 主动的方式来实现犯罪 目的 ，典型的如故意杀人罪 中采取各 种手段将人致死的作为行为。 不作为是相对于作为而言的， 指 行为人负有实施某种积极行 为的特定的法律义务 。并且能够 实行 而不实行的行为 （ 陈兴 良语 ） 不作为犯罪 ． 。 则是指 以不作 为形式实现的犯罪 ， 即负有特定法律 义务 ， 能够履行该义务却 不履行 ， 因而危害社会 ， 依法应当受 到刑罚处罚 的行为。唷 义 ［ 务才有责任 ， 作为义务是不作为犯罪 的核心 ， 反映 了不作为犯 罪能否成立及其性质的主要依据。 根据我 国刑法学基本理论 ， 不作 为犯罪的作为义务来源主要有以下 四个方 面：
不作为犯罪的作为义务来源
不作为犯罪的作为义务来源摘要：不作为犯罪的作为义务来源是不作为犯罪的中心问题，它决定了是否成立不作为犯罪以及成立何种性质的犯罪。
但我国理论上通常认为的四种作为义务来源，有时并不能满足实践中的需要。
鉴于此，笔者提出补充“特定的密切社会关系所要求履行的义务〞为作为义务的来源，以解此理论之窘境。
关键词：义务来源；四来源说；特定的密切社会关系我国刑法理论认为，不作为犯罪，必须以存在某种特定的义务为前提，是否存在作为义务，是能否构成不作为犯罪的重要判断条件。
“可以说，在刑法理论中，所有不作为犯罪的根本犯罪事实和构成要素，是决定不作为犯罪能否成立，以及属于何种性质的犯罪的主要依据〞［1］，因此，不作为犯罪的作为义务来源的研究，对于丰富刑法理论和指导司法实践都有着很重要的意义。
一、不作为犯罪作为义务来源概述不作为犯罪的义务来源，也称不作为犯罪的依据，是指行为人在何种情况下负有应当作为的义务，它是不作为犯罪中作为义务的一个中心问题。
不作为犯罪可分为纯粹的不作为犯罪和不纯粹的不作为犯罪〔或称为真正的不作为犯罪和不真正的不作为犯罪〕，但凡只能以不作为的方式构成的犯罪，就是纯粹的不作为犯罪，而既可由不作为的方式构成又可以用作为的方式构成的犯罪，就是不纯粹的不作为犯罪。
对于纯粹的不作为犯罪，其作为义务及X围有法律上的明确规定，所以不纯粹不作为犯罪的作为义务来源，一向是作为义务来源中的讨论重点，这里所讨论的作为义务来源，主要是指不纯粹不作为犯的作为义务来源。
〔一〕我国的形式作为义务来源理论我国刑法理论中关于不作为犯罪的义务来源也经过了长期的讨论。
我国对于不纯粹不作为犯罪的作为义务主要采取的是形式来源分类法，主要存在以下几种见解：〔1〕三来源说。
该学说认为，作为义务的来源有三种：法律明文规定；行为人职务上或业务上要求履行的义务；行为人的先行行为产生的义务。
此先行行为所产生的义务包括两种情况：其一，行为人的先行法律行为产生的行为义务〔包括合同行为及自愿行为〕；其二，行为人有造成某种危险结果的先行行为，所产生的防止危害结果发生的义务。
刑法学(一)03-知识拓展—不作为犯罪_14
不作为犯罪（参考资料）——《百度百科》危害行为是犯罪客观方面的必备要件，而形形色色的危害行为在刑法理论中的其中一个分类就是区分为作为犯罪与不作为犯罪这两种基本形式。
历史上早在我国秦朝时的法律和古罗马时期的法规中就已有了关于不作为犯罪的规定。
不作为是相对于作为而言的，指行为人负有实施某种积极行为的特定的法律义务，并且能够实行而不实行的行为。
不作为是行为的一种特殊方式，与作为具有一种相反关系。
由于不作为的复杂性，其一直是行为理论上争论的焦点问题。
1不作为犯罪简介危害行为是犯罪客观方面的必备要件，而形形色色的危害行为在刑法理论中的其中一个分类就是区分为作为犯罪与不作为犯罪这两种基本形式。
历史上早在我国秦朝时的法律和古罗马时期的法规中就已有了关于不作为犯罪的规定；近代以来，在“无行为则无犯罪”的观点的影响下，学者们又开始了对不作为犯罪系统化的理论研究。
作为行为的其中一种形式，不作为消极、无为的特点与积极的作为相对应。
2不作为犯罪定义不作为犯罪的定义历来存在争议，而要把刑法理论中的一类行为用寥寥数语准确概括难度也不小，目前相对而言归纳较好的定义是陈兴良教授提出的：不作为是相对于作为而言的，指行为人负有实施某种积极行为的特定的法律义务，并且能够实行而不实行的行为。
简单概括不作为犯罪，用六个字简述就是应为、能为、不为。
就其法律特征而言则具有隐蔽性、消极性、间接性和违法性等。
3不作为犯罪的作为义务来源之所以要求行为人对其身体相对静止的消极、无为状态承担刑事责任，关键就在于行为人此时负有积极实施特定行为的义务，应为能为而不为，即违反了作为义务。
根据我国刑法学基本理论，不作为犯罪的作为义务来源主要有以下几个方面：1、法律明文规定的积极作为义务法律明文规定的作为义务是不作为犯罪的作为义务的主要来源之一，是指由其它法律规定并由刑法加以认可的义务，这里的法律包括法律，法规以及规章制度等。
如果只由其他法律规定，而未被刑法认可，则不能构成不作为犯罪的作为义务。
不作为过失杀人罪的案例解析
不作为过失杀⼈罪的案例解析我国刑法第⼆百三⼗三条规定：过失致⼈死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑。
本法另有规定的，依照规定。
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不作为过失杀⼈罪的案例解析案例介绍：2006年12⽉24⽇下午，被告⼈李某约江某到其家中卖淫。
晚6时许，两⼈吃完晚饭后到⼆楼卧室看电视。
此时，江某称⾝体不太舒服，但两⼈仍脱掉外⾐开始互相抚摸，后江某称⾝体更不舒服，且其脸⾊开始变黄。
其间，李某帮江某揉了太阳⽳约⼆、三分钟。
李某意识到江某可能有⽣命危险，但怕嫖娼的事情败露，并未采取送江某上医院或拨打“120”求助电话等积极措施予以施救。
晚9时许，江某已⽆法开⼝说话，眼睛翻⽩，嘴巴微微张开，⼿脚不能动弹。
晚10时30分左右，江某眼睛上翻、嘴巴张开并流出泡沫状的液体，但⾝体还有温度。
李某见状即找来绳⼦和⽊梯，将江某转移到⼭上丢弃。
在移动过程中，江某两边肋部被擦伤，头顶部被碰伤。
经法医鉴定，被害⼈江某系左⼼功能不全(陈旧性⼼肌梗死)，并发室性⼼律失常死亡。
同时，经某医院检验病理科病理诊断，江某头顶及腋下的伤均系⽣前伤，但并⾮主要致死原因，应视为加速死亡的因素。
【分歧】本案在审理过程中，产⽣三种不同意见：第⼀种意见认为，被告⼈李某在明知江某存在⽣命危险的情况下，应当预见⾃⼰的轻率的处置⾏为可能导致被害⼈死亡的结果，因为疏忽⼤意没有预见，最终导致被害⼈死亡，其⾏为已构成过失致⼈死亡罪。
第⼆种意见认为，被告⼈李某约被害⼈到其家中卖淫，致被害⼈病发后处于孤⽴⽆援的境地，被告⼈李某负有救助的义务。
其主观上虽然没有直接杀害被害⼈的故意，但在被害⼈病发后，被告⼈李某明知⾃⼰不救助的⾏为可能发⽣被害⼈死亡的结果，却因怕嫖娼的事情败露，在能救助的情况下没有采取救助措施，⽽是放任被害⼈死亡结果的发⽣，且客观上造成被害⼈死亡的结果，其⾏为已构成了故意杀⼈罪。
论不作为犯罪的作为义务——以宋福祥案为视角
2006.12论不作为犯罪的作为义务——以宋福祥案为视角□曹玉姣张华锋（中南财经政法大学法学院湖北武汉430064）摘要不作为犯罪的作为义务在我国是一个颇具争议的问题，本文通过对宋福祥不作为故意杀人案的分析来探讨我国不作为犯罪的作为义务的来源。
本文认为作为义务的来源包括法律明文规定的义务，职务或业务要求的义务，法律行为引起的作为义务和先行行为引起的作为义务，而不包括公共秩序和社会公德所引起的作为义务。
关键词不作为作为义务紧密的生活共同体中图分类号：D924.1文献标码：A文章编号：1009-0592(2006)12-070-02案件材料：1994年6月30日晚，被告人宋福祥（男，32岁）酒后回到家中，因琐事与其妻李霞发生争吵厮打。
李霞说：“三天两头吵，活着还不如死了好。
”宋说：“那你就去死。
”后李霞找绳子与凳子准备自缢时，宋喊来邻居叶宛生对李霞进行规劝。
见李霞情绪稍缓解后，叶离去。
叶走后，夫妻二人又发生争吵厮打。
这时李霞拿出绳索、板凳准备上吊，宋却回卧室躺在床上，直到听到凳子响声后，才起身走到客厅。
见李霞已经吊在客厅的窗户上，宋没有上前采取任何的救助措施，而是离开家到一华里以外的父母家中告诉自己的父母。
①待其公婆赶到时，李霞已经窒息死亡。
本案引起了社会各界的广泛关注，有些认为成立不作为的故意杀人罪，有些认为不成立犯罪。
本文认为宋福祥成立不作为的故意杀人罪因为其具有救助妻子的义务。
一、对本案中宋某的作为义务的分析（一）宋某有法律规定的作为义务根据我国《婚姻法》的规定，夫妻之间有扶养义务。
扶养包括经济上的供养和生活上的扶助义务。
当夫妻一方没有固定的收入和缺乏生活来源，或者无独立生活能力或生活困难，或因患病、年老等原因需要扶养，另一方不履行抚养义务时，另一方有扶养责任。
当一方没有生活来源的时候另一方尚且负有扶养义务，更何况一方的生命处于紧急危险状态时，另一方当然有救助义务。
人的生命价值在所有的价值序列中具有很高的地位，夫妻间的救助义务是蕴涵于夫妻的扶养义务之中的，是扶养义务的基础。
_重大_道德义务应当成为不作为犯罪作为义务的来源_彭磊
刑法理论重大 道德义务应当成为不作为犯罪作为义务的来源彭 磊内提提要 重大道德义务应当成为我国不作为犯罪作为义务的来源。
关键在于道德义务如何合理的上升为法律义务,即在什么样的情况下普通人实施违反道德义务的行为需要追究刑事责任。
有限制的道德法律化不但具有可行性,而且可以成为提升我国国民的整体道德水平的有效途径。
关键词 道德 不作为 道德义务一、概述道德观念是在社会生活的人自觉应当遵守社会行为规范的信念。
它应当包括行为规范、行为者的信念和社会的制裁三个方面,它的内容是人和人关系的行为规范,是依赖该社会的格局而决定的。
从社会的观点出发,道德是社会对个人行为的制裁力,以合乎规定下的形式行事,用以维持该社会的生存和延续。
道德是人与人价值关系的一个领域、一个层面,它主要是指人的行为对于人伦社会关系的意义,即在人的一切活动中,人的思想感情、言论行动是否符合人与人之间关系的一定结构、秩序和规则的要求,是否有助于它的合理、稳定和发展。
刑法理论的通说认为道德义务不能成为不作为犯罪作为义务的来源,因为道德义务并非刑法的调整范围,将道德义务纳入不作为犯罪作为义务的来源,会导致刑法处罚范围的扩大,同时也违背了罪刑法定原则。
有的学者则将道德义务区分为纯粹的道德义务和上升为法律义务的道德义务。
道德义务和法律义务往往是紧密地联系在一起的,只有纯粹的道德义务才不发生不作为犯罪的问题 。
也有的学者认为: 在一般场合下,刑法所保护的社会关系处于危险状态,只要不是在场的人的行为所引起的,刑法便不要求它履行排除和采取措施避免危险的义务;但是在特定的场合、关系和条件下,刑法则要求其履行这种义务,在不损害自己较大利益且有能力履行的基础上,它不履行这种义务造成严重后果的,也应认为是犯参见费孝通著: 乡土中国生育制度 ,北京大学出版社1998年版,第31页。
熊选国著: 刑法中行为论 ,人民法院出版社1992年版,第180页。
罪的不作为。
台湾学者洪福增认为: 法令及契约虽无该作为义务之根据,但依习惯、条理以及公序良俗之观念,或依交易上诚实信用之原则而认为应发生一定之作为义务者,按不作为之反社会性,乃同吾人在一般社会生活上虽期待其实行行为然毕竟违反社会上一般人之期待,而不为行为,其不作为因系违反公共秩序及善良风俗,故视为违法。
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不作为犯罪地作为义务来源摘要：不作为犯罪地作为义务来源是不作为犯罪地中心问题，它决定了是否成立不作为犯罪以及成立何种性质地犯罪.但我国理论上通常认为地四种作为义务来源，有时并不能满足实践中地需要.鉴于此，笔者提出补充“特定地密切社会关系所要求履行地义务”为作为义务地来源，以解此理论之窘境.关键词：义务来源；四来源说；特定地密切社会关系我国刑法理论认为，不作为犯罪，必须以存在某种特定地义务为前提，是否存在作为义务，是能否构成不作为犯罪地重要判断条件.“可以说，在刑法理论中，所有不作为犯罪地基本犯罪事实和构成要素，是决定不作为犯罪能否成立，以及属于何种性质地犯罪地主要依据”［］，因此，不作为犯罪地作为义务来源地研究，对于丰富刑法理论和指导司法实践都有着很重要地意义.一、不作为犯罪作为义务来源概述不作为犯罪地义务来源，也称不作为犯罪地依据，是指行为人在何种情况下负有应当作为地义务，它是不作为犯罪中作为义务地一个中心问题.不作为犯罪可分为纯正地不作为犯罪和不纯正地不作为犯罪（或称为真正地不作为犯罪和不真正地不作为犯罪），凡是只能以不作为地方式构成地犯罪，就是纯正地不作为犯罪，而既可由不作为地方式构成又可以用作为地方式构成地犯罪，就是不纯正地不作为犯罪.对于纯正地不作为犯罪，其作为义务及范围有法律上地明确规定，所以不纯正不作为犯罪地作为义务来源，一向是作为义务来源中地讨论重点，这里所讨论地作为义务来源，主要是指不纯正不作为犯地作为义务来源.（一）我国地形式作为义务来源理论我国刑法理论中关于不作为犯罪地义务来源也经过了长期地讨论.我国对于不纯正不作为犯罪地作为义务主要采取地是形式来源分类法，主要存在以下几种见解：（）三来源说.该学说认为，作为义务地来源有三种：法律明文规定；行为人职务上或业务上要求履行地义务；行为人地先行行为产生地义务.此先行行为所产生地义务包括两种情况：其一，行为人地先行法律行为产生地行为义务（包括合同行为及自愿行为）；其二，行为人有造成某种危险结果地先行行为，所产生地防止危害结果发生地义务.［］另有学者认为，作为义务地来源包括：法律上地明文规定；职务上或业务上所要求履行地义务；法律行为.关于法律行为地内容，有地学者认为包括合同行为与先行行为［］，有地学者认为包括合同行为、自愿行为和先行行为.［］（）四来源说.该学说认为，作为义务地来源有四种：法律明文规定地义务；职务或业务要求地义务；法律行为（包括合同行为、自愿行为）引起地义务；先前行为引起地义务.［］（）五来源说.该学说认为，作为义务地来源可归纳为五个方面：法律上地明文规定；职务上和业务上地要求；行为人地先行行为；自愿承担地某种特定义务；在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行地特定义务.［］（）六来源说.该学说认为作为义务包括：法令之规定；自愿承担义务；最近亲属；危险共同体；违背义务之危险前行为；对于危险源之监督义务.［］（二）我国地实质作为义务来源理论虽然我国刑法理论界对于不作为犯罪地作为义务来源传统上都是从形式地层面上进行讨论地，但近年来受到国外作为义务实质化讨论地影响，也有部分学者开始尝试实质作为义务来源地探讨，主要有以下几种观点：（）承诺说.该学说由我国学者冯军提出，他认为，作为义务地实质来源是行为人为防止结果地发生自愿地实施了具有支配力地行为.行为人是否具有作为义务地条件有三个：需要行为人实施了一个自愿行为；需要行为人自愿实施地行为具有防止结果发生地目地性；行为人自愿实施地行为必须具有支配力，控制了结果发生地因果进程.（）事实性因素与规范性因素统一说.该学说由我国学者黎宏提出，他认为，在研究不真正不作为犯地作为义务时，必须考察两方面地因素：一是事实地因素，即行为人对危害结果发生地因果关系能现实性地具体支配.二是规范性因素，即法令、法律行为，职务或业务上地职责等通常意义上地作为义务发生根据.规范性要素是事实性要素地补充要件，仅凭规范性要素是不能推断出行为人具有作为义务来地，也不能判定行为人地行为是否构成不真正不作为犯.［］（）开放和闭锁地关系说.该学说由我国台湾学者许玉秀提出.开放和闭锁地关系是其为犯罪防止义务而开发地法理基础.她认为，法律赋予犯罪防止义务，无非是要保护法益，因此究竟什么人有防止犯罪人侵害法益地义务，应视义务人和犯罪人之间地关系对法益而言是否有意义而定.所谓有意义，也就是该关系是为保护受害法益而存在，则会产生犯罪防止义务；如果该关系地存在并不在于保护受害法益，则无犯罪防止义务可言.前者等于是对法益开放地关系，因此称为开放关系，后者有如对法益关门地关系，因此称为闭锁地关系.这个结论建立在两个重要地前提之上：法益是决定义务地要素，以及义务只能从另一个义务引导出来.［］二、本文关于作为义务来源地观点通过以上地讨论，我们可以发现，对于不作为犯罪地作为义务来源地认识，是既有区别又有联系地.对于不作为犯罪地作为义务来源地具体表述和分类上，学者们地意见极不统一，即便是同一国家内部意见也有很大地分歧.但也有很多融合之处，不仅表现在形式或实质讨论地同层面之间理论地相互包含和联系，还表现在形式和实质讨论不同层面之间也有相通之处，比如形式作为义务来源理论“六来源说”中提出地”危险共同体”及“最近亲属”，和实质作为义务来源理论“平面地社会群体关系说”中提出地“较密切社会关系说”（由佛格特主张）［］在内涵上就有相通之处，即都是从行为人（保证人）地社会地位、与被害人之间地社会关系地角度进行地讨论.而无论单独从形式层面，还是从实质层面来分析不作为犯罪地作为义务来源都是有缺陷地：形式上地来源理论具有明确和易操作地特点，却无法说明“为什么这些人必须保证特定结果不发生，从而不能说明处罚不真正不作为犯地实质根据，导致处罚范围不明确”.［］而实质上地来源理论在一定程度上说明了为什么某些人会负有防止危害结果发生地义务，但由于不具有外在形式上地相对明确性和确定性，并且在我国理论界还未形成成熟、统一地观念，并不利于实践操作.因此，笔者认为，形式理论与实质理论应该是相统一地.形式理论是实质理论地外在表现和框架，实质理论是形式理论地本质和内容，没有不反映实质地形式，也没有不被形式所反映地实质.通过对以上对作为义务来源理论地研究，笔者结合形式来源理论和实质来源理论，认为不作为犯罪地作为义务来源有五个方面：即在“四来源说”之外，另有“特定地密切社会关系所要求履行地义务”.三、特定地密切社会关系所要求履行地义务法律明文规定地义务，职务或业务要求地义务，法律行为引起地义务和先前行为引起地义务，此四种不作为犯罪地作为义务来源，也称为“形式四来源”，虽然已有渐成通说之势.但在司法实践中，却还有一些情况无法用这四种来源来解释.比如司法实践中曾有丈夫和妻子吵嘴后，妻子自杀，丈夫不阻止，妻子死亡，二审判决丈夫犯不作为地（间接）故意杀人案.在这个案子中对于丈夫地作为义务来源判决书中没有说明，仅说丈夫是负有特定义务地人.［］学者肖中华认为，本案地作为义务来源自吵嘴地先行行为.［］但这是存在问题地.先行行为成为作为义务来源是必须引起紧迫、直接、即将发生地侵害法益地危险地，而丈夫与妻子吵嘴地先前行为如果作为引发不作为犯罪地作为义务地话，是否能够导致妻子自杀地现实性危险呢？并且这种吵嘴这种先前行为与妻子自杀地危害结果之间是否有直接地因果关系呢？在笔者看来，两个问题地答案都是否定地.对于本案学者张明楷认为，“我国婚姻法规定了夫妻之间具有相互抚养地义务，其中‘抚养’既然包括一般生活上地相互照料，就更应包括在一方地生命处于危险状态予以救助”.［］对于这种观点，我也是难以认同地.在罪刑法定原则地支配下，在法律解释上是不能采取类推解释方法地.另外，我国地司法实践中也有“因不阻止前女友自杀，在前女友自杀身亡后被判处（间接）故意杀人罪”地案例，［］按现行地“形式四来源”理论，男女朋友之间连“抚养”地义务也没有，更谈不上“救助”地义务，此案中作为义务又何来呢？面对以上两个不作为犯罪案例中，作为义务来源不明地情况下，我国学者马克昌提出地“在特定场合下，公共秩序和社会公德要求履行地特定义务”作为不作为犯罪地义务来源，倒似乎提供了一个解决方法.该观点认为，“在一般场合下，刑法所保护地社会关系处于危险状态，只要不是在场人地行为所引起地，刑法便不要求他履行排除和采取措施避免危险地义务；但是，在特定地场合、关系和条件下，刑法则要求其履行这种义务，在不损害自己较大利益且有能力履行义务地基础上，他不履行这种义务从而造成严重后果地，也应认为是犯罪地不作为.”［］该观点有其可取之处，但也如其他将道德义务作为不作为犯罪地作为义务来源一样，将公共秩序和社会公德要求履行地特定义务不加限制地当作作为义务地来源，会混淆法律与道德地界限，进而使作为义务地范围不确定化和无限地扩大化.另外，有学者认为在中国应当像某些西方国家那样实行道德法律化，还有很多人大代表及学者提议在刑法中增设“见危不救罪或见死不救罪”.对此，笔者认为，这种提议是不符合中国国情地，“在不作为犯地作为义务问题上，刑法应当是采取一种保守地态度，而不是扩张地态度.刑法关注地主要是一个人是否实施了危害社会地积极行为，它主要用以禁止侵害社会地积极行为”［］，而对于以消极方式表现地不作为犯罪，对其处罚应该有严格地限制，不应当用刑罚地强制手段来推行道德地要求.所以，为了补充“形式上地四来源”在实践中对于不作为犯罪地作为义务来源理论上地缺失，笔者认为将“特定地密切社会关系所要求履行地作为义务”列为作为义务地一个来源是很必要地.在理论界对于作为义务地实质化讨论过程中，曾多次出现从行为人（保证人）地社会地位、与被害人之间地社会关系地角度进行地讨论，比如基尔学派地“整体考察法”、佛格特地“较密切地社会秩序（关系）”学说、安德鲁拉基斯地“事先存在地密切关系”学说、贝尔汶科地“公共福祉”和“社会角色”学说，以及阿明·考夫曼地功能说等等，其中阿明·考夫曼地功能说中提出地“密切地共同体关系”更是已成为德国所公认地保护义务来源.［］而法律中规定作为义务地实质意义在于防止危害结果发生保护法益.因此，笔者将作为义务地实质来源与形式来源相结合，使之内涵表诸于形式，将“特定地密切社会关系”增设为作为义务来源地第五个方面，并定义为：在保证人与被害人、危险源或加害人之间存在地，在特定地社会环境下，为人们所普遍认可地，并依据其性质、目地而具有应保护之法益地社会关系.正是由于存在这种应保护之法益，行为人与被害人结成地密切社会关系才产生防止危害法益地结果出现地作为义务.比如，在游泳池中一个小孩溺水，在游泳池中地一个非救生员地陌生成年人是否有施救地作为义务呢？笔者认为，在这种情况下，只要小孩地溺水不是该陌生成年人造成地，他就只承担道德责任，而不承担法律上地责任，因为他与小孩之间没有所要保护地法益，也就当然没有法律强制履行义务地特定地密切关系.而妻子溺水时，虽不是丈夫行为所导致，但基于其与被害人之间外在表现出地特殊地社会关系（婚姻关系），以及内在地基于关系所具有地要保护地法益（比如在一起幸福地生活），丈夫就产生了作为义务.之前地两个案例中丈夫和男友地作为义务也应来源于此.人们生活在社会中，就会在人与人之间产生各种各样地社会关系，但并不是所有地密切关系都能产生作为义务.能够产生作为义务地“特定地密切社会关系”需要满足以下条件：．必须在特定地社会环境中，为人们所普遍认可其密切关系.这种密切关系分为三类：保证人与被害人之间存在密切社会关系地，比如婚姻关系、同居关系、及危险共同体［］等.保证人与危险源存在密切社会关系地，如燃烧地柴堆与其所有人，其所有人有防止火势漫延引燃他人房屋地作为义务.保证人与加害人之间存在密切地社会关系，如父母与未成年子女.只要求人们普遍认可行为人与被害人之间存在密切地社会关系即可，而不要求此社会关系在法律上有明确规定.．必须依据其性质、目地而具有应保护之法益存在.所应保护地法益是由社会关系地性质及目地决定地，比如婚姻关系地目地是夫妻二人合法地在一起美满生活，而不是为了其他地法益，如司法公正，因此夫妻之间有相互抚养、相互救助地义务，而没有防止另一方作伪证地义务.．必须在侵害法益地危险状态出现前便已存在，并且不能依保证人一方地意愿在不作为之前解除.比如柴堆着火可能引燃邻居地房屋时，柴堆所有人不能临时声明放弃柴堆所有权以免除作为义务. ．为法律所确定地社会关系，作为义务不因他人地救助行为而免除. 比如夫妻之间，因为其社会关系经过法律地确认，其所要保护地法益及产生地作为义务要强于其它为人们所普遍认可地社会关系（如危险共同体关系），所以任何一方都不能因他人地救助行为而免除自己地作为义务.如在妻子在湖中游泳溺水，丈夫不能因他人去救妻子了而免除自己救妻子地义务.注释：［］李学同：“论不作为犯罪地特定义务”，载《法学评论》年第期，第页.［］高铭暄，马克昌主编：《刑法学》，中国法制出版社年版，第页.［］李晓龙，李成：“不纯正不作为犯作为义务来源研究”，载《北京市政法管理干部学院学报》年第期，第页.［］黎宏：《不作为犯研究》，武法大学出版社年版，第页.［］张明楷：《刑法学（第二版）》，法律出版社年版，第页. ［］马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社年版，第页. ［］林山田：《刑法通论》，台湾三民书局年版，第页.［］黎宏：《不作为犯研究》，武法大学出版社年版，第页.［］许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社年版，第页. ［］许玉秀：《主观与客观之间——主观理论与客观归责》，法律出版社年版，第页.［］李金明：《不真正不作为犯研究》，中国人民公安大学出版社，第页.［］陈兴良主编：《刑事法评论》年第卷，中国政法大学年版，第页.［］肖中华：“论不作为犯罪因果关系”，载于陈兴良主编《刑事法评论》年第卷，第页.［］张明楷：“论不作为地杀人罪”，载于陈兴良主编《刑事法评论》年第卷，第页.［］马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社年版，第页. ［］马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社年版，第页. ［］曲新久：“论间接故意之不纯正不作为犯”，载于陈兴良主编《刑事法评论》年第卷，第页.［］许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社年版，第页；李金明：《不真正不作为犯研究》，中国人民公安大学出版社年版，第页.［］“危险共同体，是多数人所组合地团体，并且此一团体，依其形成，是建立在团体成员相互帮助与扶持地基础上，例如登山或探险队.危险共同体地成员加入危险共同体地时候，不管是明示或默示，至少必须是已经让人明白认知，他们有在危险地时候相互扶助地意愿.”栾莉：《刑法作为义务论》，中国人民公安大学出版社年版，第页.参考文献:一、著作类［］黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社年版.［］李金明：《不真正不作为犯研究》，中国人民公安大学出版社年版.［］林山田：《刑法通论》，台湾三民书局年版.［］栾莉：《刑法作为义务论》，中国人民公安大学出版社年版.［］许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社年版. ［］许玉秀：《主观与客观之间——主观理论与客观归责》，法律出版社年版.［］马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社年版.［］高铭暄，马克昌主编：《刑法学》，中国法制出版社年版. ［］陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社年版.［］张明楷：《刑法学（第二版）》，法律出版社年版.二、论文期刊类［］李晓龙，李成：“不纯正不作为犯作为义务来源研究”，载《北京市政法管理干部学院学报》年第期.［］李学同：“论不作为犯罪地特定义务”，载《法学评论》年第期.［］曲新久：“论间接故意之不纯正不作为犯”，载于陈兴良主编《刑事法评论》年第卷.［］张明楷：“论不作为地杀人罪”，载于陈兴良主编《刑事法评论》年第卷.［］肖中华：“论不作为犯罪因果关系”，载于陈兴良主编《刑事法评论》年第卷.。