司法考试刑法学讲义完整版

第一部分刑法概论、犯罪总论

一、罪刑法定原则的内容（派生原则）和价值

1.内容：依“法”定罪判刑：依照①成文的、②行为时有效的（公民可预测。从旧兼从轻，允许适用事后轻法）、③适当（确定）的法律，经司法④严格解释、适用（即使立法机关也不能做类推解释）定罪判刑。

（1）成文法，排斥习惯法；

（2）事前法，禁止不利被告的事后法（重法）。公民可预测。从旧兼从轻，允许适用事后轻法；

（3）适当法，明确、合理。禁止不确定、不人道刑罚，不得处罚不当处罚的行为；

（4）严格解释刑法，禁止不利被告的类推解释。＊即使立法机关也不能做类推解释。立法解释、司法解释的时间效力以被解释的刑法条文为准，因此可以适用于其“出台”前发生的行为。

【例题·单选题】罪刑法定原则的要求是：（1）禁止溯及既往（_____的罪刑法定）；（2）排斥习惯法（_____的罪刑法定）；（3）禁止类推解释（_____的罪刑法定）；（4）刑罚法规的适当（_____的罪刑法定）”下列哪一选项与题干空格内容相匹配？（）（2010年）

A.事前——成文——确定——严格

B.事前——确定——成文——严格

C.事前——严格——成文——确定

D.事前——成文——严格——确定

[答疑编号2772010101]

『正确答案』D

『答案解析』本题考核罪刑法定原则的要求。罪行法定原则，要求依照成文的、行为时有效的、明确（确定）的法律，经严格的司法解释、适用，定罪判刑。因此选项D正确。

2.价值基础：①民主、②人权。人民法律制定“自律”（民主）·（法律规则）“可预测”（保障人权自由）。

类推：法官造法、破坏民主（立法）；公民不可预测、侵犯人权（自由）。

【例题·单选题】关于社会主义法治理念与罪刑法定的表述，下列哪一理解是不准确的?（）（2011年）

A.依法治国是社会主义法治的核心内容，罪刑法定是依法治国在刑法领域的集中体现

B.权力制约是依法治国的关键环节，罪刑法定充分体现了权力制约

C.人民民主是依法治国的政治基础，罪刑法定同样以此为思想基础

D.执法为民是社会主义法治的本质要求，网民对根据《刑法》规定作出的判决持异议时，应当根据民意判决

[答疑编号2772010102]

『正确答案』D

『答案解析』本题考核社会主义法治理念与罪刑法定。选项A正确。罪刑法定是刑法的法治原则。选项B正确。依民主价值基础，刑法是代表民意的立法机关制定的，要求司法机关严格执行，不得以类推方式扩大刑事处罚范围，体现立法对司法的制约，对民意的尊重。选项C正确。民主与自由是罪刑法定原则的两大核心价值。选项Ｄ错误。依民意判决是对民主价值的误解。

二、刑法解释（适用）与罪刑法定原则

1.概念、分类

（1）解释“理由”分类：文理解释·论理解释（体系解释、历史解释、目的解释、比较解释）

①文理解释：根据法条的字词、语法、符号解释（法律含义）。

例：“本法所称以上、以下、以内，包括本数”。

刑法，通过文字约定也应根据文字理解，所以，文理解释是任何解释的出发点（前提），且任何解释都不可超出文字可能涵盖的范围。即使司法、立法有权解释者也不能超过文字可能有的含义解释法律。

②论理解释，相对于文理解释，根据刑法的体系、历史、目的、比较等解释（法律含义）。

（2）解释技巧（倾向）分类：平义解释、缩小解释、扩大解释、类推（比附）解释、当然解释、反对解释、补正解释、宣言解释。

平义解释，按照法条“字面”惯常（平白）用法解释。

相对于“平义”，解释有所扩张或缩小的，是扩大解释、缩小解释。

扩大解释：§第341条“野生动物”＝包括人工圈养的。§“出售”：“包括出卖和以营利为目的的加工利用”，§将动物解释为财物，不超出字面的可能含义范围。

*缩小解释：滥伐林木罪的“森林或者其他林木”，不包括房前屋后、自留地零星树木。

＊刑法价值取向：保护个人权利。允许扩张解释、有利被告的类推，但不允许不利被告的类推解释。

*立法机构可以作拟制规定，但对法律规定不能作类推解释（拟制解释）。

2.类推解释的特点：①超出字面含义、达到使“概念升格”的程度；②超出公民预测的可能性，背离公众认同程度。

类推解释是指对于法律没有明文规定的行为，适用有类似规定的其他条文予以处罚。

类推解释的例子：

A.将破坏军婚罪中的“同居”解释为包括通奸；

B.将重婚罪中的“结婚”解释为包括“同居”；

C.将强奸妇女罪、强制猥亵妇女罪之“妇女”解释为包含“男人”。

例：甲利用乙（男、14岁）弱智（8岁的智商），以给乙买好吃的东西为由将乙拐卖，得款1万元。是否拐卖儿童？不是。

3.当然解释：当然的事理：入罪（给人定罪），举轻明重；出罪（排除有罪），举重明轻。

（1）当然解释：根据常识当然的结论。

例1：因逃税被处罚2次又逃税的，构成逃税罪，被处罚3次又逃税的如何？当然构成逃税罪。

例2：盗窃数额较大构成犯罪，盗窃数额巨大，自然也构成犯罪。

例3：（若刑法规定，某一行为）致人轻伤的构成犯罪，（该行为）致人重伤的自然也构成犯罪。

例4：无照买卖香烟的有罪（非法经营罪），无照买卖假烟的当然也有罪。（社会危害性更大）例5：以非暴力的方式拐骗儿童的可以构成犯罪，则暴力强抢（儿童）的，当然也构成犯罪。

*常见当然事例：

①入罪举轻明重，无照卖好烟的有罪（非法经营罪），无照卖伪劣烟的如何？当然有罪。

“抢夺”国有档案的有罪，“抢劫”的？当然有罪。

②出罪举重明轻，因被勒索行贿没有获得不正当利益的，不为行贿罪，当然也不成立对非国家工作人员行贿罪。

（2）反对解释：依法条正面表述，推导其反面含义。

例：根据刑法第50条死缓犯两年期满减为无期，推导，2年未满不得减。

4.合理扩大解释：

*汽车包括大型拖拉机，

*卖淫包括同性间，

*毁损不限于物理性毁坏，包括使灭失，例如，将人家的钻戒、黄金等抛入大海；将某人的宠物放生；

*财物含财产性利益，如把他人账户钱转账到自己账户，债务，债权凭证，盗打电话。