司法考试刑法学讲义完整版

第一部分刑法概论、犯罪总论一、罪刑法定原则的内容（派生原则）和价值1.内容：依“法”定罪判刑：依照①成文的、②行为时有效的（公民可预测。

从旧兼从轻，允许适用事后轻法）、③适当（确定）的法律，经司法④严格解释、适用（即使立法机关也不能做类推解释）定罪判刑。

（1）成文法，排斥习惯法；（2）事前法，禁止不利被告的事后法（重法）。

公民可预测。

从旧兼从轻，允许适用事后轻法；（3）适当法，明确、合理。

禁止不确定、不人道刑罚，不得处罚不当处罚的行为；（4）严格解释刑法，禁止不利被告的类推解释。

＊即使立法机关也不能做类推解释。

立法解释、司法解释的时间效力以被解释的刑法条文为准，因此可以适用于其“出台”前发生的行为。

【例题·单选题】罪刑法定原则的要求是：（1）禁止溯及既往（_____的罪刑法定）；（2）排斥习惯法（_____的罪刑法定）；（3）禁止类推解释（_____的罪刑法定）；（4）刑罚法规的适当（_____的罪刑法定）”下列哪一选项与题干空格内容相匹配？（）（2010年）A.事前——成文——确定——严格B.事前——确定——成文——严格C.事前——严格——成文——确定D.事前——成文——严格——确定[答疑编号2772010101]『正确答案』D『答案解析』本题考核罪刑法定原则的要求。

罪行法定原则，要求依照成文的、行为时有效的、明确（确定）的法律，经严格的司法解释、适用，定罪判刑。

因此选项D正确。

2.价值基础：①民主、②人权。

人民法律制定“自律”（民主）·（法律规则）“可预测”（保障人权自由）。

类推：法官造法、破坏民主（立法）；公民不可预测、侵犯人权（自由）。

【例题·单选题】关于社会主义法治理念与罪刑法定的表述，下列哪一理解是不准确的?（）（2011年）A.依法治国是社会主义法治的核心内容，罪刑法定是依法治国在刑法领域的集中体现B.权力制约是依法治国的关键环节，罪刑法定充分体现了权力制约C.人民民主是依法治国的政治基础，罪刑法定同样以此为思想基础D.执法为民是社会主义法治的本质要求，网民对根据《刑法》规定作出的判决持异议时，应当根据民意判决[答疑编号2772010102]『正确答案』D『答案解析』本题考核社会主义法治理念与罪刑法定。

选项A正确。

罪刑法定是刑法的法治原则。

选项B正确。

依民主价值基础，刑法是代表民意的立法机关制定的，要求司法机关严格执行，不得以类推方式扩大刑事处罚范围，体现立法对司法的制约，对民意的尊重。

选项C正确。

民主与自由是罪刑法定原则的两大核心价值。

选项Ｄ错误。

依民意判决是对民主价值的误解。

二、刑法解释（适用）与罪刑法定原则1.概念、分类（1）解释“理由”分类：文理解释·论理解释（体系解释、历史解释、目的解释、比较解释）①文理解释：根据法条的字词、语法、符号解释（法律含义）。

例：“本法所称以上、以下、以内，包括本数”。

刑法，通过文字约定也应根据文字理解，所以，文理解释是任何解释的出发点（前提），且任何解释都不可超出文字可能涵盖的范围。

即使司法、立法有权解释者也不能超过文字可能有的含义解释法律。

②论理解释，相对于文理解释，根据刑法的体系、历史、目的、比较等解释（法律含义）。

（2）解释技巧（倾向）分类：平义解释、缩小解释、扩大解释、类推（比附）解释、当然解释、反对解释、补正解释、宣言解释。

平义解释，按照法条“字面”惯常（平白）用法解释。

相对于“平义”，解释有所扩张或缩小的，是扩大解释、缩小解释。

扩大解释：§第341条“野生动物”＝包括人工圈养的。

§“出售”：“包括出卖和以营利为目的的加工利用”，§将动物解释为财物，不超出字面的可能含义范围。

*缩小解释：滥伐林木罪的“森林或者其他林木”，不包括房前屋后、自留地零星树木。

＊刑法价值取向：保护个人权利。

允许扩张解释、有利被告的类推，但不允许不利被告的类推解释。

*立法机构可以作拟制规定，但对法律规定不能作类推解释（拟制解释）。

2.类推解释的特点：①超出字面含义、达到使“概念升格”的程度；②超出公民预测的可能性，背离公众认同程度。

类推解释是指对于法律没有明文规定的行为，适用有类似规定的其他条文予以处罚。

类推解释的例子：A.将破坏军婚罪中的“同居”解释为包括通奸；B.将重婚罪中的“结婚”解释为包括“同居”；C.将强奸妇女罪、强制猥亵妇女罪之“妇女”解释为包含“男人”。

例：甲利用乙（男、14岁）弱智（8岁的智商），以给乙买好吃的东西为由将乙拐卖，得款1万元。

是否拐卖儿童？不是。

3.当然解释：当然的事理：入罪（给人定罪），举轻明重；出罪（排除有罪），举重明轻。

（1）当然解释：根据常识当然的结论。

例1：因逃税被处罚2次又逃税的，构成逃税罪，被处罚3次又逃税的如何？当然构成逃税罪。

例2：盗窃数额较大构成犯罪，盗窃数额巨大，自然也构成犯罪。

例3：（若刑法规定，某一行为）致人轻伤的构成犯罪，（该行为）致人重伤的自然也构成犯罪。

例4：无照买卖香烟的有罪（非法经营罪），无照买卖假烟的当然也有罪。

（社会危害性更大）例5：以非暴力的方式拐骗儿童的可以构成犯罪，则暴力强抢（儿童）的，当然也构成犯罪。

*常见当然事例：①入罪举轻明重，无照卖好烟的有罪（非法经营罪），无照卖伪劣烟的如何？当然有罪。

“抢夺”国有档案的有罪，“抢劫”的？当然有罪。

②出罪举重明轻，因被勒索行贿没有获得不正当利益的，不为行贿罪，当然也不成立对非国家工作人员行贿罪。

（2）反对解释：依法条正面表述，推导其反面含义。

例：根据刑法第50条死缓犯两年期满减为无期，推导，2年未满不得减。

4.合理扩大解释：*汽车包括大型拖拉机，*卖淫包括同性间，*毁损不限于物理性毁坏，包括使灭失，例如，将人家的钻戒、黄金等抛入大海；将某人的宠物放生；*财物含财产性利益，如把他人账户钱转账到自己账户，债务，债权凭证，盗打电话。

*邮件包括电子邮件，*虚假广告含手机短信虚假宣传，*走私武器弹药含零配件、弹头、弹壳。

*遗弃罪也含非亲属之间的遗弃，*猥亵男童不排斥性交。

猥亵妇女排斥性交。

5.解释中常犯的错误：对法条（构成要件）无端添加限制、要素，如认为拐骗儿童需“收养目的”，盗窃罪需“秘密性”，抢夺罪需“公然性”，抢劫罪需“当场性”，敲诈需“将来取财”，贩卖毒品罪需“营利牟利目的”，引诱、容留卖淫需“牟利目的”，受贿罪需为请托人谋取“不正当利益”，行贿罪需实际“谋取不正当利益”，等等。

这些解释都是错误的。

骗取出境证件罪不需要“为组织偷越国边境使用”的要件。

非法持有弹头、弹壳是非法持有弹药。

6.解释符合罪刑法定原则，在于其正当（合目的），而不取决于有利被告。

7.①文理解释是（所有）解释的出发点且不可过分脱离（文义）。

②可以根据多种“理由”作一种含义解释，但不可以采取多种技巧解释。

③类推比附技巧不利被告的，禁止。

【例题·多选题】下列哪些选项是正确的？（）（2011年）A.对于同一刑法条文中的同一概念，既可以进行文理解释也可以进行论理解释B.一个解释者对于同一刑法条文的同一概念，不可能同时既作扩大解释又作缩小解释C.刑法中类推解释被禁止，扩大解释被允许，但扩大解释的结论也可能是错误的D.当然解释追求结论的合理性，但并不必然符合罪刑法定原则[答疑编号2772010201]『正确答案』ABCD『答案解析』本题考核刑法的解释。

①解释可以采取多种理由，多多益善理由充足。

②扩大与缩小（或限制）的“解释技巧”在同一点上不能并用，或者说“在同一条文对同一行为的适用上”不能既扩大又缩小。

③采取何种方法、取向释法，不能保证结论必然正确。

④追求结论的合理性，是当然解释的特点，“但并不必然符合罪刑法定原则”三、犯罪（客观）本质社会危害性与“稻草人事件”、“保健品事件”危害性＝“违法”＝侵犯刑法保护的利益＝侵犯法益→实害·危险·绝对不能侵犯法益（不能犯）。

1.行为侵害法益（客体）的（危害·不法·违法）程度，具备危害性本质特征的情况：①实害（结果·既遂犯）如人伤亡、财损失、财占有转移造成了危害结果，在法律上一般被认定为既遂。

②危险（可能·未遂犯），如杀人未死，盗窃未取得占有。

A具体危险，B抽象危险。

比如故意杀人犯罪中，没有把人杀死。

没有发生特定的危害结果，在法律上通常被认定为未完成。

2.不能犯：行为看似触犯刑律但事后看绝对不可能侵犯法益，无罪。

美国百万钞票购物。

①愚昧犯、迷信犯，如诅咒；②对象绝对不能，稻草人事件；③工具方法不能，保健品事件（当毒药杀人）。

3.仍有危险的情况：毒药不够致死量，假农药鼠药，扒窃时扒窃到空衣兜、偷盗撬的是空保险柜。

（1）未遂罪，（2）狭义：不能犯未遂。

4.“13条但书”，情节显著轻微危害不大，不为罪。

不当罚行为不是犯罪。

例：邮政工作人员私拆一封无关紧要的信件，不具备犯罪构成，不为罪。

校园暴力强要低年级同学少量财物的，不为罪。

四、犯罪的主观特征（要件）与“无罪过事件”·“主观有责”（责任）1.犯罪的刑事责任：人客观违法（造成损害结果），同时具有可谴责性（应受责备·罪过）才负刑事责任。

任何犯罪的成立都要求行为人主观上具有故意或者过失；不具有故意与过失的行为，成为无罪过事件，不可能成立犯罪。

2.无罪过事件：第16条：行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。

3.违法与责任能不能剥离评价？可以，因为“不法是客观的”。

例1：精神病人甲砍杀乙，乙反击是否正当防卫？答：甲的行为构成不法侵害，乙的反击可以成立正当防卫。

精神正常的人和精神病人砍杀他人行为都是不法侵害，与行为人的精神状态无关。

例2：盗窃、诈骗、抢夺、敲诈责任年龄16岁（17条），15岁甲窃取汽车，该车是否犯罪所得（赃物）？对窝藏行为性质有没有影响？答：甲不负刑事责任，但甲的行为是盗窃，属于违法行为，他偷的车是犯罪所得，第三人明知是甲偷盗的车而购买的，照样构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

例3：上游犯罪成立如走私、毒品交易，但人已经死亡，是否影响下游洗钱行为的罪责？答：不影响。

例4：甲15岁与乙20岁共同到某小区盗窃宝马车一辆，甲乙“共同犯罪”？→→乙间接正犯甲工具？答：甲乙不构成共同犯罪，但二人的行为都是盗窃行为。

例5：乙20岁教唆甲15岁盗窃宝马车一辆，甲乙“共同犯罪”？→→乙间接正犯甲工具？若甲5岁呢？答：甲乙不构成共同犯罪，但二人的行为都是盗窃行为，乙属于教唆犯，甲不负刑事责任。

五、“具体犯罪之特有构成要件”（内容）及其划分：→①客观要素·②主观要素――客观·主观两分1.分则各“正条”与正犯（实行犯）正条＝罪状＋法定刑＝罪刑条款＝刑罚法规＝分则条文＝本条→正犯·实行犯正条：第239条（绑架罪）以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的（罪状·构成要件·普通构成·基本犯），处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产（法定刑·法律效果）；情节较轻的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。