沈家本

百年法治

清廷的变法和立宪工作，始则诚意不足，继则过于张皇，终于不成其事。当年沈家本遭遇的

种种问题：中西之争、礼法之1911年2月，京师大学堂总监刘廷琛向清廷上了一份奏折，严词

厉色地写道：

“法律馆所修新律，不但刑律不合吾国礼俗，即将上奏之民律稿本，亦显违父子之名分，溃

男女之大防。新律既导人不孝，又导人败节，如若颁布施行，将使天理民彝澌灭寝尽，乱臣贼子

接踵而起。

“法律大臣离经叛道，置本国之风俗于不问，专取欧美平等之法。恳请朝廷再定国是。不问

新律可行不可行，先论礼教可废不可废。断不容法律馆阳奉朝廷尊崇礼教之旨，而阴破纲常自行

其是；天命未改，岂容抗命之臣。该大臣倘再行拒改，即重治以违旨之罪。”

这份奏折弹劾的对象，正是奉旨担任修律大臣的沈家本。当年1月，清廷颁行了争讼数年的《大清新刑律》，引起了刘廷琛的不满。这部法律抛弃了旧律诸法合体的编纂形式，以罪名和刑

法等专属刑法范畴的条文作为刑法典的唯一内容；在体例上，抛弃了旧律的结构形式，将法典分

为总则和分则；确立了新刑罚制度，规定刑法分主刑、从刑，其中，主刑包括死刑、无期徒刑、

有期徒刑、拘役、罚金。

总体而言，《大清新刑律》初步完成了中国刑法的近代化。从1902年开始，沈家本以刑部“当家堂官”之职担任修订法律大臣，先后制定出《大清商律草案》《刑事民事诉讼法草案》

《法院编制法》《违警律》《大清新刑律》《大清新民律草案》等新法，以其特有的“会通中西”理念，革新了中国千年以来的法律传统，不可避免地与保守势力发生冲突，先后有“礼法之争”“部院之争”，终于不可调和。

就在刘廷琛上奏的次月，清廷免去了沈家本资政院副总裁与修律大臣的职务，命其回任法部

左侍郎，实则是削去权柄、保留待遇。

此时的沈家本已年满71岁。自62岁开始，他主持清廷修律工作已近十年，步步为营而成绩

斐然。

百年后回望，刘廷琛奏折中的“天命未改”一语，既昧于时局，不见“千年未遇之大变局”，对洋务运动、戊戌变法、预备立宪等清廷一系列历史事件视而不见，又拒绝向前看，不知西风东

渐之门已开，形势已无可改回。

就在当年，辛亥革命发生，清帝逊位，天命改元。

回顾清末变法，宪政议而不立，唯有沈家本主持的修律工作由于持重有力，不仅仅更新法制，废除酷刑、减少死刑，而且引进了律师、陪审团等一系列司法制度，为民国所继承。但他所提出

的“司法独立”等目标，至今仍未能实现。

革故鼎新

沈家本受命担任修订法律大臣，得到时任直隶总督袁世凯、两江总督刘坤一和湖广总督张之

洞三位汉族权臣的联衔推荐。光绪二十八年，也就是1902年2月，刚刚从败给八国联军后喘过

气的清廷下诏修律，并“责成袁世凯、刘坤一、张之洞慎选熟悉中西律例者，保送数员来京，听

候简派，开馆纂修”。

担任刑部左侍郎的沈家本出生于鸦片战争发生的1840年，时年62岁，已在刑部工作30余年，“以律鸣于时”，是公认的旧律专家，不折不扣的技术官僚。由于业务专精，他在刑部是

“当家堂官”，相当于实际主持业务的“常务副部长”。

尽管是知名技术官僚，但在受荐之前，沈家本基本上默默无闻，人生波澜不惊，不过是久在

刑曹的一名老官吏而已。这次历史机会彻底将其人生划为截然不同的两段。张之洞等三人的推荐，原本是看中其老成持重。他们不会想到，这名老官僚主持的修律工作，远远超出了他们的想象和

接受范围。

当年4月，朝廷下旨：“著派沈家本、伍廷芳，将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国

法律，悉心考订。”伍廷芳是著名律师和外交官，曾为李鸿章所赏识。清廷改刑部律例馆为修订

法律馆，翻译西方法律，删定中国法律，由沈伍二人主持。

“以律鸣于时”的沈家本，深知旧中国法律弊病：在立法上，自《唐律》以来一脉相承，改

动颇少，刑民不分，酷刑极多；在司法上，完全依附于行政权力，地方官员往往随意执法判案，

连大清律例也不能遵守。比如，为了应付太平天国，清廷赋予了地方督抚对强盗案件“就地正法”

权力，此后愈加扩大，连不是强盗案件的，也往往被这些封疆大吏“就地正法”，中央司法权则

愈来愈弱。

有鉴于此，光绪三十一年3月，沈家本和伍廷芳向朝廷上《删除律例内重法折》，要求废除

凌迟、枭首、戮尸、缘坐和刺字等重刑。

此外，沈家本和伍廷芳还试图禁止滥用刑讯逼供。1901年，刘坤一和张之洞联衔的“江楚会

奏变法三折”就明确建议“恤刑狱”，也就是慎重用刑，不滥用刑讯。四年后，1905年，沈家本

和伍廷芳奏请朝廷，审案时除罪犯应判处死刑、证据确凿而不肯供认者可以适当刑讯外，凡初次

受到审讯的案犯及流徒以下罪名的案犯，一律不准刑讯。

由于重臣倡导在前，慈禧和光绪批示研究在后，此议很快就得到允许。但刑讯逼供在中国是

一项悠久的司法传统，这一奏折虽受准许，实践中却几乎无一照办。事实上，即使百年之后，时

至今日，刑讯逼供仍然困扰着中国司法界。

此外，从1902年到1906年四年间，沈家本削减了死罪数目，实现了唯一死刑（将多种死刑

方式统一为一种），删除奴婢律例，统一满汉法律，改革秋审制度，增加现代条款如变造货币罪等。

这些修律活动主要是废除旧法中不合时宜的部分，在旧法的基础上删定修改。虽然屡屡遭到

物议，比如要求废除有条件刑讯后，御史刘彭年就上书认为，必须要等到裁判诉讼各法齐备以后，才能禁止刑讯，否则必然会导致积累案件，经年不结。即便如此，沈家本等仍然连续要求改笞杖

为罚金或者做工，也为朝廷批准。

这是因为，此时的修律仍然不出传统律例的框架，并未另立新篇，尤其是没有超出“江楚会

奏变法三折”，能为权臣们接受。

礼法之争

1906年4月上奏的《刑事民事诉讼法草案》，是清末修律活动的分水岭。