国际私法课件：第七章 准据法的确定
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▪ 一、实质问题与程序问题的划分
某一问题是实质问题（substance）还是程序问题（procedure），这是国际 私法识别过程中一个很重要的问题，直接影响到涉外民商事案件的法律适用。某 一问题，若被识别为程序问题，就适用法院地法；若被识别为实质问题，就有可 能适用外国法。
1.程序问题适用法院地法，其理由是：
▪ 请问： ▪ 1. 王某在马来西亚的遗产如何处理？ ▪ 2.王某在中国的遗产如何处理？
第一节、准据法的概念和特点
冲突规范与准据法关系示意图
冲突规定
抽
案件
象
具体
的
情况
连
确定
结
的连
点
接点
应适用的法所属体系 准据法
第二节、准据法的选择方法
选择依据 法律本身的性质
法律关系的性质
最密切联系原则
利益分析
（1）程序问题适用法院地法是国家主权原则的体现。主权是国家最重要的属性，是 国家固有的在国内的最高权力和在国际上的独立权力。一国法院在审理涉外民商 事案件时，必须适用自己国家的程序法，这正是国家主权在司法活动中的体现；
（2）程序问题适用法院地法是实际的需要。当涉外民商事诉讼开始时，案件所要适 用的准据法尚未确定，所以程序问题只能适用法院地法，不可能适用准据法。当 准据法确定后，诉讼已到了相当阶段，只有按原程序继续进行。任何国家的法院 都不允许在诉讼中途改变程序规则，以免造成混乱，使案件不能得到顺利解决；
依案件应取得的结 果选择 有利于判决在外国 的承认和执行 当事人意思自治
比较损害方法 肯塔基方法
功能分析方法
含
义
代表人物或代表立法
依据法律规则本身的性质决定其域内或域外的效 巴托鲁斯（意大利）、杜
力
摩兰（法国）
依据法律关系的性质, 找出与该法律关系紧密相 萨维尼（德国） 联系的地区的法律
依据案件的具体情况,在多种因素中找出与案件 里斯，美国《第二次冲突
杜摩兰、胡伯、
选择内部目的受到较大损害的地区法律
巴克斯特（美国）
只要法院地法域案件有“足够或充分的联系”， 肯塔基州判例 就可适用法院地法
考虑与案件相关的法域的内部政策和国际交易的 冯.迈伦（美国）、特劳
重要政策，选择最具主导利益的法域的法律
特曼（美国）、温特劳布
（美国）
第三节 实质问题与程序问题
有最密切联系的地区的法律
法重述》
依国家在具体案件中所具有的政府利益的大小， 柯里（美国） 选择政府利益较大的国家法律
考察相互冲突的法律内容和适用于案件的结果， 凯弗斯（美国） 选择最能得到公正判决的法律
以判决结果在外国被承认和执行为考虑因素，适 1982年前南斯拉夫冲突
用最有利判决承认执行的法律
法
当事人的意思自主选择合同适用的法律
大多数关于证据的规则是内部的指导法院查明事实真象的规则，它们无疑 是程序性的。但举证责任问题究竟是程序问题还是实质问题，存在着较 大分歧。大陆法系国家一般把举证责任规定在民法典中，在涉外民事案 件中，把举证责任视为实体法问题。英国和加拿大等普通法系国家则把 举证责任视为程序法问题，在涉外民事案件中适用法院地法。
（3）程序问题适用法院地法是正义的要求。如果程序问题不适用法院地法，对法院 来说是不方便的，对诉讼当事人和其他诉讼当事人来说，会造成不公正的结果。 一国法院适用自己的程序法，正符合正义的要求；
（4）法院的活动是按照国家规定的诉讼程序法来进行的。
一、实质问题与程序问题的划分
▪ 2.实质问题可以适用外国法的理由 实质问题适用案件的准据法，而经过冲
突规范指引的准据法可能是本国法，也可 能是外国法。亦即，一个问题若被识别为 实质问题，就可能适用外国法。这个原则， 也是得到各国普遍承认的。
第三节 实质问题与程序问题
▪ 二、时效问题
世界各国民法对时效的规定差别很大，时效期限从6个月到30年不等，不 同国家对时效又有不同的概念和分类。在以前，大陆法系国家把时效识别 为实体法问题，在涉外民事案件中适用准据法，而英美法系国家把诉讼时 效识别为程序法问题，一律适用法院地法，而不管准据法把这个问题识别 为程序法还是实体法。
英美普通法系国家把诉讼时效识别为程序问题，这种做法很容易助长 当事人“挑选法院”（forum shopping）的倾向，使原告挑选时效较长 的法院去起诉。如果依法律关系本身的准据法时效期间早已届满，而适用 时效期间较长的法院地法，就剥夺了被告以时效进行抗辩的权利，显然显 失公平。基于这种原因，英美法系国家的立法和司法实践发生了变化。
第七章
准据法的确定
(Chapter Seven Determination of Applicable Law)
❖本章基本内容
一、准据法的概念和特点 二、准据法的选择方法 三、实质问题与程序问题 四、先决问题
本章重点： 1.准据法的概念和特点 2.先决问题
案例讨论
▪ 王某解放前在马来西亚谋生，经多年经营，颇有积蓄。 他在当地成婚生有一子二女。1950年，王某携妻子和 两个女儿回国定居，长子仍留在马来西亚，并加入马来 西亚国籍。1987年，王某去世，其时，其妻也已经去 世。两个女儿早已出嫁。王某去世时，在国内留有遗产 房屋六间，存款1万元；另外，在马来西亚有一笔存款， 折合人民币3万元。王某之子获悉其父去世，从国外回 国，要求继承国内遗产。王某的两个女儿则要求继承在 国外的遗产。3人因继承王某的遗产发生纠纷，遂在国 内向王某生前住所地法院起诉要求依法分割遗产。
▪ 四、推定问题
推定（presumption）是指根据已知的事实或法律规定而进行推断，得 出结论的一种思维活动。可分为事实的推定（presumptions of fact）和 法律的推定（presumptions of law）。前者是指根据已知事实而进行的 推断，例如关于婚生子的推定。后者是指根据法律规定而进行的推断， 例如关于死亡宣告的推定。
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第七条 诉讼时效，适用相 关涉外民事关系应当适用的法律。
1988年的《民通意见》第195条规定：“涉外民事法律关系诉讼的时效， 依冲突规范确定的民事关系的准据法确定”。表明我国把时效问题看作 实质问题，适用准据法的规定。
第三节 实质问题与程序问题
▪ 三、证据问题
关于推定是程序问题还是实质问题，各国有不同的认识。 欧洲大陆国家一般把推定识wk.baidu.com为实质问题。如《法国民法典》第1319 条规定，推定为法律或审判员依已知的事实推论未知事实所得的结果。 英国、加拿大等国家对推定则根据不同种类有不同的认识。一般来说， 事实推定视为程序法问题，适用法院地法；至于法律推定，学者有不同 的观点。
某一问题是实质问题（substance）还是程序问题（procedure），这是国际 私法识别过程中一个很重要的问题，直接影响到涉外民商事案件的法律适用。某 一问题，若被识别为程序问题，就适用法院地法；若被识别为实质问题，就有可 能适用外国法。
1.程序问题适用法院地法，其理由是：
▪ 请问： ▪ 1. 王某在马来西亚的遗产如何处理？ ▪ 2.王某在中国的遗产如何处理？
第一节、准据法的概念和特点
冲突规范与准据法关系示意图
冲突规定
抽
案件
象
具体
的
情况
连
确定
结
的连
点
接点
应适用的法所属体系 准据法
第二节、准据法的选择方法
选择依据 法律本身的性质
法律关系的性质
最密切联系原则
利益分析
（1）程序问题适用法院地法是国家主权原则的体现。主权是国家最重要的属性，是 国家固有的在国内的最高权力和在国际上的独立权力。一国法院在审理涉外民商 事案件时，必须适用自己国家的程序法，这正是国家主权在司法活动中的体现；
（2）程序问题适用法院地法是实际的需要。当涉外民商事诉讼开始时，案件所要适 用的准据法尚未确定，所以程序问题只能适用法院地法，不可能适用准据法。当 准据法确定后，诉讼已到了相当阶段，只有按原程序继续进行。任何国家的法院 都不允许在诉讼中途改变程序规则，以免造成混乱，使案件不能得到顺利解决；
依案件应取得的结 果选择 有利于判决在外国 的承认和执行 当事人意思自治
比较损害方法 肯塔基方法
功能分析方法
含
义
代表人物或代表立法
依据法律规则本身的性质决定其域内或域外的效 巴托鲁斯（意大利）、杜
力
摩兰（法国）
依据法律关系的性质, 找出与该法律关系紧密相 萨维尼（德国） 联系的地区的法律
依据案件的具体情况,在多种因素中找出与案件 里斯，美国《第二次冲突
杜摩兰、胡伯、
选择内部目的受到较大损害的地区法律
巴克斯特（美国）
只要法院地法域案件有“足够或充分的联系”， 肯塔基州判例 就可适用法院地法
考虑与案件相关的法域的内部政策和国际交易的 冯.迈伦（美国）、特劳
重要政策，选择最具主导利益的法域的法律
特曼（美国）、温特劳布
（美国）
第三节 实质问题与程序问题
有最密切联系的地区的法律
法重述》
依国家在具体案件中所具有的政府利益的大小， 柯里（美国） 选择政府利益较大的国家法律
考察相互冲突的法律内容和适用于案件的结果， 凯弗斯（美国） 选择最能得到公正判决的法律
以判决结果在外国被承认和执行为考虑因素，适 1982年前南斯拉夫冲突
用最有利判决承认执行的法律
法
当事人的意思自主选择合同适用的法律
大多数关于证据的规则是内部的指导法院查明事实真象的规则，它们无疑 是程序性的。但举证责任问题究竟是程序问题还是实质问题，存在着较 大分歧。大陆法系国家一般把举证责任规定在民法典中，在涉外民事案 件中，把举证责任视为实体法问题。英国和加拿大等普通法系国家则把 举证责任视为程序法问题，在涉外民事案件中适用法院地法。
（3）程序问题适用法院地法是正义的要求。如果程序问题不适用法院地法，对法院 来说是不方便的，对诉讼当事人和其他诉讼当事人来说，会造成不公正的结果。 一国法院适用自己的程序法，正符合正义的要求；
（4）法院的活动是按照国家规定的诉讼程序法来进行的。
一、实质问题与程序问题的划分
▪ 2.实质问题可以适用外国法的理由 实质问题适用案件的准据法，而经过冲
突规范指引的准据法可能是本国法，也可 能是外国法。亦即，一个问题若被识别为 实质问题，就可能适用外国法。这个原则， 也是得到各国普遍承认的。
第三节 实质问题与程序问题
▪ 二、时效问题
世界各国民法对时效的规定差别很大，时效期限从6个月到30年不等，不 同国家对时效又有不同的概念和分类。在以前，大陆法系国家把时效识别 为实体法问题，在涉外民事案件中适用准据法，而英美法系国家把诉讼时 效识别为程序法问题，一律适用法院地法，而不管准据法把这个问题识别 为程序法还是实体法。
英美普通法系国家把诉讼时效识别为程序问题，这种做法很容易助长 当事人“挑选法院”（forum shopping）的倾向，使原告挑选时效较长 的法院去起诉。如果依法律关系本身的准据法时效期间早已届满，而适用 时效期间较长的法院地法，就剥夺了被告以时效进行抗辩的权利，显然显 失公平。基于这种原因，英美法系国家的立法和司法实践发生了变化。
第七章
准据法的确定
(Chapter Seven Determination of Applicable Law)
❖本章基本内容
一、准据法的概念和特点 二、准据法的选择方法 三、实质问题与程序问题 四、先决问题
本章重点： 1.准据法的概念和特点 2.先决问题
案例讨论
▪ 王某解放前在马来西亚谋生，经多年经营，颇有积蓄。 他在当地成婚生有一子二女。1950年，王某携妻子和 两个女儿回国定居，长子仍留在马来西亚，并加入马来 西亚国籍。1987年，王某去世，其时，其妻也已经去 世。两个女儿早已出嫁。王某去世时，在国内留有遗产 房屋六间，存款1万元；另外，在马来西亚有一笔存款， 折合人民币3万元。王某之子获悉其父去世，从国外回 国，要求继承国内遗产。王某的两个女儿则要求继承在 国外的遗产。3人因继承王某的遗产发生纠纷，遂在国 内向王某生前住所地法院起诉要求依法分割遗产。
▪ 四、推定问题
推定（presumption）是指根据已知的事实或法律规定而进行推断，得 出结论的一种思维活动。可分为事实的推定（presumptions of fact）和 法律的推定（presumptions of law）。前者是指根据已知事实而进行的 推断，例如关于婚生子的推定。后者是指根据法律规定而进行的推断， 例如关于死亡宣告的推定。
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第七条 诉讼时效，适用相 关涉外民事关系应当适用的法律。
1988年的《民通意见》第195条规定：“涉外民事法律关系诉讼的时效， 依冲突规范确定的民事关系的准据法确定”。表明我国把时效问题看作 实质问题，适用准据法的规定。
第三节 实质问题与程序问题
▪ 三、证据问题
关于推定是程序问题还是实质问题，各国有不同的认识。 欧洲大陆国家一般把推定识wk.baidu.com为实质问题。如《法国民法典》第1319 条规定，推定为法律或审判员依已知的事实推论未知事实所得的结果。 英国、加拿大等国家对推定则根据不同种类有不同的认识。一般来说， 事实推定视为程序法问题，适用法院地法；至于法律推定，学者有不同 的观点。