国际私法课件：第七章 准据法的确定
国际私法课件：第七章准据法的确定
第四节、先决问题
一、先决问题的概念及构成要件 1．先决问题的概念 先决问题，又称附带问题，是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可把该争讼问题称为“本问题”或主要问题，而把需要首先解决的另一问题称为“先决问题”或附带问题。 一个住所在希腊的希腊公民未留遗嘱而死亡，留下动产在英国，其“妻”主张继承此项动产。本来，无论依英国的有关冲突规则(“继承依死者住所地法”)或希腊的有关冲突规则(“继承依死者的本国法”)，都应适用希腊的继承法，其财产的一部分应归属于死者的妻子。但现在需要首先确定她是不是死者的妻子。由于他们是在英国按民事方式而不是按希腊法所要求的宗教仪式结的婚，因而对于她们之间是否存在夫妻关系，如依作为法院地法的英国法的冲突规则(婚姻方式依婚姻举行地法)指定的准据法(即英国法)，他们的婚姻是有效的，她可以取得这部分遗产；但依“主要问题”准据法所属国(即希腊)的冲突规则(婚姻方式依当事人本国法)指定的准据法(即希腊法)，他们的婚姻是无效的，她就不能取得这部分遗产。这个关于“妻子”与死者之间是否存在合法夫妻关系的问题，便叫做本案继承问题的“先决问题”。 。
实质问题可以适用外国法的理由
实质问题适用案件的准据法，而经过冲突规范指引的准据法可能是本国法，也可能是外国法。亦即，一个问题若被识别为实质问题，就可能适用外国法。这个原则，也是得到各国普遍承认的。
一、实质问题与程序问题的划分
世界各国民法对时效的规定差别很大，时效期限从6个月到30年不等，不同国家对时效又有不同的概念和分类。在以前，大陆法系国家把时效识别为实体法问题，在涉外民事案件中适用准据法，而英美法系国家把诉讼时效识别为程序法问题，一律适用法院地法，而不管准据法把这个问题识别为程序法还是实体法。
准据法的确定ppt课件
3 最密切联系方法
最密切联系原则 最密切联系地
4 政府利益分析方法 政府利益分析说 法律背后的政府利益
5 优先选择方法
6 意思自治方法
优先选择理论 意思自治原则
相关国家实体法规则的优略
当事人的合意选择
7 分割方法
实证主义
同一法律关系中的不同方 面和环节
8 有利于判决的承认与 结果主义
执行方法
判决的有效执行
4.政府利益分析方法 为了规范事业单位聘用关系，建立和完善适应社会主义市场经济体制的事业单位工作人员聘用制度，保障用人单位和职工的合法权益
(Theory of Governmental Interest Analysis)
政府的利益取向
法律
为了规范事业单位聘用关系，建立和 完善适 应社会 主义市 场经济 体制的 事业单 位工作 人员聘 用制度 ，保障 用人单 位和职 工的合 法权益
3 最密切联系方法
最密切联系原则 最密切联系地
4 政府利益分析方法 政府利益分析说 法律背后的政府利益
5 优先选择方法
6 意思自治方法
优先选择理论 意思自治原则
相关国家实体法规则的优略
当事人的合意选择
7 分割方法
实证主义
同一法律关系中的不同方 面和环节
8 有利于判决的承认与 结果主义
执行方法
判决的有效执行
Ｃ地
法律 关系
Ｂ地
Ａ地
为了规范事业单位聘用关系，建立和 完善适 应社会 主义市 场经济 体制的 事业单 位工作 人员聘 用制度 ，保障 用人单 位和职 工的合 法权益
准据法的几种选择方法
选择方法
所属理论体系 选 择 依 据
1 区分法规方法 2 法律关系分类方法
国际私法第七章 物权
（ 一 ） 物权的概念 “ 物权 ” 主要是大陆法系国家民法上的概念 ， 在英美法中 与之相对应的概念是 “ 财产权 ” 。 （ 二 ） 物权的主体 在大多数国家 ， 自 然人 、 法人 、 国家均可 作为平等的民事主体取得物权并享有同等的法律保 护。
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（ 三 ） 物权的客体 物权的客体是物 ， 但各国民法对 “ 物 ” 的 理解和规定并不一致 。 大陆法系的大多数国家认 为物仅为有体物 。 我国 《 物权法 》 规定 ：“ 本法所称物 ， 包括不动产和动产 。 法律规定权利 作为物权客体的 ， 依照其规定 。” 这说明我国物 权的客体并不仅限于有体物 。
4
（ 五 ） 物权的取得 、 变更和消灭 对物权的取得 、 变更或消 灭 ， 各国 规定也 不尽相同 。 以所有权的取得 （ 转移 ） 为例 ， 根据 《 法国民法典 》 第 １５８３ 条的规定 。 （ 六 ） 物权的保护方法 在民法上 ， 物权的保护方法 ， 主要有物权人 请求停止侵害 、 排除妨碍 、 恢复原状 、 返还原 物 、 消除危险 、 损 害赔偿等 ， 但不同 国 家在 具体规定的 方法上亦有所不同 。
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第三节
几种特殊物权的法律适用
物权依物之所在地法这一冲突原则虽然被各国 广泛采用 ， 但并不意味着任何一种国际物权都必 须适用物之所在地法 。 有些国际物权关系 ， 如运 输途中 的货物的物权 、 交通运输工具的物权 、 信托物权 、 国 家财产的 物权 、 位于无主土地上 的财产的物权等 ， 因其自身的特殊性 ， 往往需要 用特殊的冲突原则进行调整 。
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第二节
物权法律适用的一般原则
解决物权的法律冲突 ， 各国普遍采用 “ 物权 法则 ”， 即物之所在地法 。 一 物之所在地法原则的历史发展 物权依物之所在地法这一原则的产生可追溯到 １３ 世纪的意大利法则区别说时期 。 巴托鲁斯提 出 ： 人法应适用住所地法 ， 物法应适用 物之所 在地法 。
第七章准据法的确定
第七章准据法的确定第七章准据法的确定第一节准据法的概念和特点一、准据法的概念准据法（applicable law，lex causae），是国际私法中的一个特有概念，它是指经冲突规范指引用来确定国际民事关系的当事人的权利义务关系的具体实体法规则。
二、准据法的特点从准据法的上述概念可以看出，准据法具有如下特点：（一）准据法必须是能够确定当事人的权利义务关系的实体法。
一国法律一般分为程序法、冲突法和实体法，但只有实体法才有可能成为准据法，因为冲突规范之所以要援引准据法，是因为它能够具体确定当事人的权利和义务。
（二）准据法必须是经冲突规范所指引的实体法。
准据法的本质特征是它必须经冲突规范指引，那些直接适用于涉外民事关系的法律，不论是统一实体法，还是国内法中的专用实体规范，都不能称为准据法。
在现代国际私法中，直接适用的法律和冲突规范是两种相互独立、相互排斥又相互依存的调整国际民事关系的方法和手段，它们代表两种不同的价值观念和法律制度，但共同服务于国际合作事业，致力于公平处理涉外民事纠纷，促进国际经济、文化和科学技术的交流活动。
（三）准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分，它必须结合具体的案情事实才能确定。
冲突规范的目的和根本任务就是要援引某一实体法作为确定当事人权利义务的准据法，如果准据法在冲突规范的结构中已经存在的话，其任务不就完成了吗？事实上，任何一件涉外民事案件都有各自的准据法，准据法的确定必须结合案件的具体情况，把准据法作为冲突规范结构的一部分是由于把"系属"和"准据法"混同起来的缘故。
例如，在"不动产的所有权，适用不动产所在地法律"这条冲突规范中，"适用于不动产所在地法律"是系属，为了确定某一不动产所有权的准据法，法院必须将系属中的"不动产所在地"与该案情中的具体情况结合起来考察，如果不动产所在地在中国境内，中国法中的有关规定就是该不动产所有权的准据法。
《国际私法》教学课件
1.4冲突规范(Conflict Rules)
冲突规范的含义：国际私法特有的、基本的规范， 又称法律适用规范、法律选择规范、法律抵触 规范等，是指规定在国内立法或国际条约中指 明某一种国际民商事关系应该适用何种法律的 规范。 冲突规范的逻辑结构 包括“范围”（包括法律关系或法律问题）和 “系属”两部分，即“范围”所列问题的解决 “系属”于某地的法律管辖。
我国最高人民法院于2001年12月25日通过(2002年3月1日 实施)的《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规 定》第三条对需要集中管辖的涉外民商事案件（国际 私法案件）作了列举，包括： a.涉外合同和侵权纠纷案件； b.信用证纠纷案件； c.申请撤销、承认和执行国际仲裁裁决的案件； d.审查有关涉外民商事仲裁条款效力的案件； e.申请承认和强制执行外国法院民商事判决、裁定的案件。 该规定第四与第五条的规定是： 第四条 发生在与外国接壤的边境省份的边境贸易纠纷 案件，涉外房地产案件和涉外知识产权案件，不适用 本规定。（不实行集中管辖但属于涉外案件） 第五条 涉及香港、澳门特别行政区和台湾地区当事人 的民商事纠纷案件的管辖，参照本规定处理。（涉港
《国inli@
《国际私法》教学内容
国际私法总论：调整对象、调整方法、 范围与性质、渊源、历史、主体等。 冲突法：冲突规范与法律适用，包括冲 突法的一般问题以及具体民商事关系的 法律适用问题。 国际民事诉讼法与国际商事仲裁法。
《国际私法》推荐参考书目
几个相关概念
连结点（Point of Contact）：含义、法律意义及其种类 “所谓连结点或连结因素就是指那些能在法院需要处理 的事实情况和某一特定法域之间建立起自然联系的明 显事实。”——英国学者戚希尔和诺斯的定义 连结点的种类 准据法（Applicable Law）：它是经冲突规范指引用来确 定国际民商事关系当事人的权利义务关系的具体实体 法规范。 关于准据法的含义之争 准据法的特点： A.必须是能够确定当事人的权利义务关系的实体法; B.必须是经冲突规范所指定的实体法; C.不是冲突规范的逻辑结构的组成部分,必须结合具体的 案件事实才能确定; D.是具体的实体法规范或法律文件,而不是笼统的法律制 度或法律体系。
准据法
准据法准据法是指经冲突规范援用来确定涉外民事法律关系当事人权利与义务的特定法域的实体法。
特点有：准据法必须是通过冲突规范所援引的法律；准据法是能够具体确定涉外民事法律关系当事人的权利与义务的实体法；准据法必须能够直接确定某一涉外民事法律关系当事人具体的权利与义务。
根据国际私法上的各种不同学说以及各国的实践，可以将准据法的选择方法概括为以下八种：（一）根据法律的性质确定准据法（二）根据法律关系的性质确定准据法（三）根据最密切联系原则确定准据法（四）根据利益分析确定准据法（五）根据规则选择确定准据法（六）根据当事人的协议确定准据法（七）根据分割方法来确定准据法（八）根据有利于判决在国外的承认和执行来确定准据法准据法applicable law；lex causae按照国际私法的抵触规则，对一个涉外民事法律关系应当适用的内国或某一外国的实体法。
例如按照“侵权行为适用侵权行为地法”这一抵触规则，若侵权行为地与法院地属于同一国家，则适用法院地国的内国法，内国法即为适用于这一民事法律关系的准据法；若侵权行为地与法院地不属于同一国家，则适用该侵权行为地国的法律，该国法律即为适用于这一民事法律关系的准据法。
由于涉讼案件的连结对象（如上例中的侵权行为）不同，所应适用的准据法也不相同。
下面是一些主要连结对象及其主要的准据法：自然人权利能力和行为能力一般权利能力指自然人在法律上能够享有权利并承担义务的资格。
依现代国家的法律，自然人的权利能力始于出生，止于死亡。
就出生而言，各国规定不同，有的国家规定与母体完全分离时起即具有权利能力，有的国家规定必须至少存活24小时才能被赋与这种权利能力。
对于宣告死亡，有的国家规定必须在失踪7年之后，中国则规定为1年。
遇有这种法律抵触，其准据法主要是属人法，即适用当事人的本国法、住所地法或惯常居所地法。
特别权利能力主要指能够享有某种个别的或特定的权利的资格或能力。
如享有某种物权的权利能力，享有某种契约债权的权利能力，享有对某项财产的继承权的权利能力等等。
第七章 准据法的确定
四、 推定（presumptions）问题
事实的推定（presumptions of fact） —程
序性的问题 法律的推定（presumptions of law）：如 果推定仅仅关系到证明事实的方式，则是程 序性的；如果推定将在实质上影响案件的后 果，则应视作"实质性的"，并应适用某一适 当的外国法作准据法。
英国高等法院1945年关于科恩夫人的财产继承案
科恩夫妇是住所在德国的德国人。1918年，他们在德国 用德文立了一个共同遗嘱，指定互为继承人，并宣布他们二 人都死后，他们的财产平分给他们的子女（一子两女）。科 恩先死，1940年科恩夫人和她的一个女儿奥本海默夫人 （住所在德国的德国人）在伦敦的一次空袭中被同一枚炸弹 炸死。科恩夫人留下一笔动产在英国。她和奥本海默夫人谁 先死的问题与她的遗产继承有关。 对于谁先死的问题，只能根据法律推定。英国法律规定年 长者先死，这样，奥本海默夫人对她母亲的遗产有权继承。 如果把这个推定问题视为程序法问题，应适用法院地法，即 英国法；如果把这个推定视为实体法问题，就应适用案件的 准据法，该案的准据法是被继承人的住所地法，即德国法。 英国法院认为，这个推定是对案件的结果作出结论的推定， 是实体法问题，应适用德国法。结果，科恩夫妇的儿子和另 一个女儿得到科恩夫人的这笔遗产。
第三节 实质问题与程序问题
一、 实质问题（substance）与程序问题
（procedure）的划分
程序问题—适用法院地法
实质问题—经过法院地的冲突规则的指引
程序问题适用法院地法的理由是：
1． 现代法治国家的普遍要求。 2． 各国法院审判实践的客观需要。 3． 程序正义的要求。
第七章 准据法的确定
准据法的确定
准据法的确定（一）区际法律冲突与准据法的确定一般来说，一个国家内部具有独特法律制度的地区被称为法域。
区际法律冲突，就是在一个国家内部不同地区的法律制度之间的冲突，或者说，是一个国家内部不同法域之间的法律冲突。
区际私法（又被称为区际冲突法或者准国际私法）则为解决区际法律冲突的法律。
国际私法同区际法律冲突和区际私法有着较密切的联系，当国际私法中的冲突规范指定应适用某一外国的法律作准据法，而该外国的法制不统一，具有多个法埔，存在着区际法律冲突时，就会提出究竟是适用该外国的哪一法域的法律作为准据法的问题。
在实践中，对这个问题有如下几种不同的解决办法：1、按照该外国的“区际私法”来确定准据法许多国家在立法中都明确规定采用这种间接指定的做法。
例如，1966年《波兰国际私法》第5条规定：应适用的外国法有数个法律体系时，应适用何种法律体系由该外国法确定，这里讲的“该外国法”就是指该外国的区际私法。
这是最普遍的做法，其他做法多为这种做法的补充。
2、法院直接依据冲突规范中的连结点，如住所地、居住地、所在地，行为地等来确定适用该具体地点的法律这种直接指定的方法比较方便，而日与冲突规范的旨意不相违背。
3、依据最密切联系原则确定准据法例如，1978年《奥地利联邦国际私法法规》第5条第1款规定：如外国法由几部分法域组成，则适用该外国法规则所指定酌那一法域的法律。
如无此种规则。
则适用与之有最强联系的那一法域的法律。
这是目前多数国家的国际私法立法所采取的在无区际私法的情况下应使用的补充方法。
4、以当事人的住所地法、居所地法或所属地方的法律代替其本国法如日本1898年《法例》第27条第3款规定：当事人本国内各地法律不同时，依其所属地方的法律。
5、采用国际私法的规定确定准据法例如，1966年《葡蓟牙民法典》第20条第2款规定，在外国无区际私法规范时，采用该外国的国际私法本文我国立法对区际法律冲突的解决问题未作明确的规定：不过，《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第192条规定：“依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该园法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律，该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律，”这实际上是兼采上述第一种和第三种办法。
国际私法第七章 知识产权(Intellectual property)
（二）《专利合作条约》 主要解决成员国国际申请而简化手续问题。 （三）《马德里协定》 主要解决商标国际注册简化手续问题。
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（四）《保护文学艺术作品伯尔尼公约》
1. 双国籍的国民待遇原则 2. 自动保护原则 3. 最低限度保护原则 4. 独立保护原则
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（五）《世界版权公约》
1. 最双国籍的国民待遇 2. 有条件自动保护原则 3. 独立保护原则 4. 最低限度保护原则 5. 中国均是以上公约的成员国。
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《与贸易（包括假冒商品贸易在内）有关的 知识产权协议》包括七部分，共73条。 其中第一部分为一般规定与基本原则； 第二部分为知识产权适用范围标准；第 三部分为知识产权的实施；第四部分为 取得和维持知识产权的有关程序；第五 部分涉及防止和解决争端；第六部分为 过渡安排；第七部分为机构设置安排及 最后条款。
的国民待遇。原始国与被请求保护国法律会发 生冲突。
3. 国际条约也只是作了粗线条的原则规定，具体
制度尚有赖于各国的国内法（独立性原则）， 而且不同条约之间或同一条约不同文本之间也 存在差异。
4. 一项智力成果可能先后在不同国家完成或使用，
涉及多国效力。
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二、知识产权法律适用的一般规定
由于知识产权具有严格的地域性的特殊性， 决定其保护主要是适用国内法。但是发展 至今绝对适用本国法已经不适应经济发展 的需要，在一定条件下需要适用外国法或 国际条约。
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TRIPs对工业产权保护范围之广、保护水平之 高、执法程序要求之严，超过以往任何有关 工业产权的国际条约。*相对于WIPO体系而 言， WTO体系下的工业产权保护有以下特 点：
（l）保护的范围更广泛。 （2）保护的标准更高。 （3）执法程序要求更严。
国际私法第7章准据法的确定
最密切联系原则概述
最密切联系原则的含义
最密切联系原则是指在国际私法案件中，选择与案件有最 密切联系的国家或地区的法律作为准据法。
最密切联系原则的理论基础
最密切联系原则的理论基础包括国际礼让说、既得权说、 法律关系本座说等，这些学说为最密切联系原则提供了理 论支持。
最密切联系原则的作用
最密切联系原则在国际私法中具有重要作用，它有助于实 现个案公正，维护当事人的合法权益，促进国际民商事交 往的顺利进行。
。
国际条约和惯例
对于某些国际条约和惯例，可 以直接作为涉外民商事案件的
准据法。
外国法查明实践案例分析
案例一
涉及跨国婚姻财产纠纷的案件， 法院通过当事人提供的法律文本 和专家意见，查明了相关外国的 婚姻家庭法律制度，并据此作出
了公正的判决。
案例二
涉及跨国合同纠纷的案件，法院 通过外交途径查明了相关外国的 合同法律制度，并结合案件事实
外国法查明制度的意义
确保涉外民商事案件得到公正、合理 的解决，维护当事人的合法权益，促 进国际民商事交往的顺利进行。
外国法查明途径和方法
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当事人提供
当事人可以提供相关外国法律 文本或法律专家的意见。
法院依职权查明
法院可以通过外交途径、司法 协助等方式查明相关外国法律
。
专家意见
法院可以聘请相关领域的专家 ，对外国法律进行解释和说明
国际私法第7章准据法的确定
目 录
• 准据法概述 • 冲突规范与准据法关系 • 外国法查明制度及其实践 • 公共秩序保留制度及其实践 • 最密切联系原则及其实践 • 国际私法第7章准据法确定总结与展望
01 准据法概述
国际私法中合同准据法确定
第一节合同的法律适用一确定合同准据法的理论（一）“分割论”与“单一论”的对立两者的对立主要体现在两个方面：①对于同一合同来说，“单一论”主张对整个合同适用同一法律，“分割论”主张不同的方面适用不同的法律；②对于不同性质的合同，“单一论”主张不分类型，统一确定其准据法，而“分割论”主张适用不同的法律。
（二）主观论和客观论的分歧主观论认为在合同中当事人既然有权按照自己的意志和协议创设某种权利义务，他们当然有权选择适用于它们之间的合同的法律。
客观论认为合同的有效成立及效力是与一定的场所相联系的，因而合同应适用何国法律不能根据当事人自己的选择，而应根据合同与一国或哪几种因素有最密切联系的客观标志来确定。
目前，人们倾向于在主观论的基础上，吸收客观的合理成分，将二者加以结合来确定合同的准据法。
二合同准据法的确定方法（一）当事人意思自治（1）当事人意思自治原则的产生与发展国际私法上的当事人意思自治原则，是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同准据法的一项法律选择原则。
它是一项古老的原则，14世纪意大利的学者已提出过这个观念，但其受到广泛关注则是法国的杜摩兰再次提起之后，目前已被国际社会普遍接受。
意思自治原则之所以能被广泛接受，除了它具有确定性、一致性、可预见性及易于解决争议的优点外，还有更为深刻的原因：①资本主义自由经济的发展为意思自治原则的产生提供了社会基础；②当时盛行的平等、自由思想为意思自治原则的产生奠定了思想基础；③私法上的契约自由和私法自治原则必然要求法律适用领域有与之配套的制度，这就使意思自治原则应运而生。
（2）意思自治原则的具体运用当事人是否作出了有效的法律选择是一个独立的问题，对其本身的准据法，国际上有多种主张：有的主张适用法院地法；有的主张适用当事人选择的法律；有的主张适用当事人没有作出法律选择时将会适用的法律；有的主张由法院自由裁量。
●关于当事人选择法律的时间，一般认为既可以在订立合同当时选择，也可以在订立合同之后选择。
国际私法——准据法
中国政法大学民商经济法学院在职研究生课程班课程作业题目：准据法姓名：学号：专业：科目：国际私法一、准据法的概念准据法，是国际私法中特有的一个法律概念，它是指经冲突规范援用来具体确定涉外民事法律关系，当事人权利与义务的特定法域的实体法。
二、准据法的特点由于准据法是国家私法特有的一个概念，具有自己独立的特点：（一）准据法是能够确定当事人具体权利义务关系的实体法。
准据法首先必须具有具体权利义务内容的实体法。
例如各国的民法、合同法等都有资格成为准据法，因为这些法律都是实体法。
但是在其被冲突规则确定为涉外法律依据之前，我们并不称其为准据法，而只是当做一般的各国实体法看待。
只有在冲突规则确定某条法律为援引的实体法律后，其才成为国际私法意义桑的准据法。
具体而言，能够成为准据法的法律有两种：一是国内立法中的实体法。
主要是国内和国外的民商事法律中的实体规则，如合同法、继承法、婚姻法、侵权法等。
二是国际统一的实体规范。
主要是国际条约和国际惯例。
需要注意的是，国际惯例大多属于任意性规范，只有合同当事人按照“意思自治”原则选择其作为准据法后，他们才对合同当事人具有准据法的约束力。
（二）准据法是按照冲突规范的指定所援引的法律。
各国的民商事实体法和国际条约与惯例，只有经过冲突规范援引并适用于涉外民事关系后，才能成为准据法。
如果该国国内的专用实体法规范，可以直接适用于涉外民事关系，不需要冲突规范的指引，那就不是国际私法意义上的准据法。
三、涉外准据法的确定及我国相关规定（一）意思自治原则的适用所谓意思自治原则，是指合同由双方当事人共同选择的国家的国内立法作为合同的准据法来确定当事人的权利义务关系，换言之，即是以双方当事人在合同中所共同选用的法律作为合同的准据法。
意思自治原则作为国际司法中涉外合同制度的一项普遍原则，赋予了当事人在涉外经济合同中自主选择所适用法律的权利。
涉外合同首先适用当事人协议选择的法律，只有在当事人既无明示的选择又无默示的合意时，才适用与合同有最密切、最真实联系的法律。
高教社2023马工程国际私法学教学课件u7
国际私法学
《国际私法学》编写组
第七章 婚姻家庭
第一节
01 结婚
第三节
03 离婚
第五节
05 收养
目录
第二节
02 夫妻关系
第四节
04 父母子女关系
第六节
06 扶养与监护
国际私法学
本章框架
关注我国相关的涉外法律适用规定
第七章
国际私法学
本章框架
关注我国相关的涉外法律适用规定
第七章
国际私法学
三、我国关于涉外婚姻的法律 适用规定
《涉外民事关系法律适用法》 第21条：【实质要件：有先后顺序】 结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法 律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法 律。 第22条：【形式要件：平行适用】 结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有 效。 第2条第2款： 本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联 系的法律。
请思考： 如何确定本案抚养关系适用的准据法？
国际私法学
第四节
父母子女关系
父母子女关系是父母和子女之间的法律关系，包括人 身关系和财产关系两个方面。
一、父母子女关系确认的法律适用 二、父母子女权利义务关系的法律适用 三、我国的涉外父母子女关系的法律适用规定
第七章
国际私法学
本节结构
第七章
国际私法学
（二）收养效力的法律适用
1. 收养人的属人法 2. 分别适用收养人和被收养人属人法 3. 收养人和被收养人共同属人法 4. 被收养人属人法
国际私法第七章
• 6-2-7 choice by the parties’ autonomy
• 6-2-8 choice by favor to enforcement of judgment • 6-2-9 choice by comparative-impairment approach
第七章 准据法的选择(xuǎnzé)与适用
• 7-1 准据法的概念与特征 • 7-2 准据法的选择方法 • 7-3 确定准据法的几个特殊(tèshū)问题 • 发生时际冲突、区际冲突、人际冲
突时准据法的确定及先决问题的准据法 • 7-4 准据法的查明
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7-1 准据法的概念(gàiniàn)与特征 Applicable Law
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Proof of Foreign Law
• At common law, the only law a court would recognize was that of its own state. The law of all other states and countries was but a fact. Thus, when choice-of-law rules referred to the law of another state or country, that law had to be pleaded and proved like any other fact. Its determination was for the trier of fact, and the determination was not appealable.
• Statutory changes in the United States have modified the common law rule. A large number of states have provisions for judicial notice of sister state law, and in a few instance this has been extended to include foreigncountry law.
《国际私法》课件
国际商事仲裁裁决的效力
国际商事仲裁裁决具有终局效力，对双方当事人具有法律约束力，当事 人必须遵守并履行裁决。
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国际民事诉讼程序概述
国际民事诉讼程序是指在国际交往中，因自然人、法人和其他组织之间的民商事关系引起的争议，在 适用实体规范解决之前，需要进行的司法程序。
国际民事诉讼程序具有跨国性、复杂性、独立性和国际性的特点，需要遵循国际法和国内法的相关规 定。
国际民事诉讼程序的基本原则
尊重国家主权原则
各国法院在处理国际民事诉讼时，应 尊重他国主权，不得干涉他国内政。
合同法律适用
根据意思自治原则和最密切联 系原则确定合同准据法。
物权法律适用
根据物之所在地法原则确定物 权关系准据法。
侵权法律适用
根据最密切联系原则和特殊侵 权行为地法原则确定侵权关系 准据法。
家庭关系法律适用
根据属人法原则和最密切联系 原则确定家庭关系准据法。
05
CATALOGUE
国际民事诉讼程序
《国际私法》ppt课件
CATALOGUE
目 录
• 国际私法概述 • 国际私法的历史发展 • 国际私法的法律渊源 • 冲突法 • 国际民事诉讼程序 • 国际商事仲裁
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国际私法概述
国际私法的定义
总结词
国际私法是一门调整涉外民事法律关 系的法律学科。
详细描述
国际私法是国际法和国内法的交叉学 科，主要研究不同国家之间民事法律 关系的问题，包括法律冲突、法律适 用和国际民事诉讼等。
国际私法 第7章 法律行为与代理
一审法院认为：海南实业与威海化工虽未签订书面合同，但根 据双方的口头约定及商检、报关及运费均由海南实业承担看双 方形成的是一种委托代理出口关系，应认定为合法有效。威海 化工按双方口头约定履行了代理职责。按照我国外贸代理的有 关规定，只有海南实业向威海化工提供了相关费用，而威海化 工不行使索赔权利，或在诉讼时效期间内未向第三人提起诉讼 或仲裁，由此给海南实业造成损失的才承担民事责任。根据我 国新合同法的有关规定，法院一审判决驳回海南实业的诉讼请 求。海南实业不服判决，提出上诉。在上诉审期间，海南实业 与威海化工协商选择中华人民共和国法律处理本案争议问题。
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【案例分析】韩国海南实业公司与山东省威海 市化工进出口有限公司上诉案
2001年6月，韩国海南实业公司与威海化工进 出口公司口头协商，海南实业将其收购的活鲈 鱼苗委托威海化工出口到韩国，但威海化工是 否负有租船及找船的代理义务，双方未明确约 定。2001年6月28日，威海化工与烟台文丰签 订租船合同，约定租船时间、租船方式和付款 方式等事项。海南实业向威海化工汇款40多万 元用于支付代理费和运费等。2001年7月4日， 海南实业将其收购的26万尾活鲈鱼苗装船，并 取得了烟台文丰签发的正本提单三份。但鱼苗 随后大量死亡,承运人因此未按照约定将货物运 抵韩国。海南实业以威海化工为被告向威海市 中级人民法院提起诉讼。
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二、代理的法律适用
(二) 被代理人与第三人关系的法律适用 （外部关系） （1）适用本人住所地法或调整本人与代理 人内部关系的法律； （2）适用主要合同准据法； （3）适用代理人为代理行为地法。 (三) 代理人与第三人关系的法律适用
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三、关于代理法律适用的海牙公
约
(一)《公约》的适用范围
根据《公约》第1条的规定，《公约》适用于 “一个人即代理人有权代表另一个人亦即本人的 利益与第三人进行交易或打算进行交易”(包括代 理人负责以他人名义接收和传送意思表示，或与 相对人进行谈判等场合)所产生的具有国际性的关 系的准据法的确定。只要是这样的代理关系，不 管代理人是以自己的名义还是以被代理人名义进 行代理活动，都属于本《公约》的适用范围。
国际私法第7章准据法的确定
赔偿责任是侵权责任的主要承担方式。赔偿责 任属于侵权责任、财产责任，可以为有限责任， 也可以为无限责任；可以是过错责任，也可以为 无过错责任。 包括对财产权利的损害赔偿和人身权利的损害 赔偿。以补性责任为原则，以惩罚性责任为补充。 财产权利的损害赔偿包括直接损失的赔偿和间 接损害的赔偿；人身损害赔偿包括物质性损害赔 偿和精神性损害赔偿（精神损失赔偿）。 在我国应当识别为实体问题。
（二） 时效问题 ：
时效、诉讼时效，实体问题?程序问题? 在以前，大陆法系国家把时效识别为实体法问题，在涉外民 事案件中适用准据法，而英美法系国家把诉讼时效识别为程序法 问题，一律适用法院地法，而不管准据法把这个问题识别为程序 法还是实体法。 后来，英美法系国家的立法和司法实践发生了 改变。在英国，1984年，英国议会通过了外国时效法。该法规定： 英国的冲突法规则把所有的外国时效一律识别为实体法问题，而 不管外国法把它识别为实体法问题、还是程序法问题。 在美国， 美国统一州法委员会于1982年提出了《统一冲突法--时效法》供 各州采用。该法把时效视为实体法问题。 在我国时效问题为实体法,民通意见195条:“涉外民事法律关系 的诉讼时效，依冲突规范确定的民事法律关系的准据法确定。”
事实上的推定
推 定
实体上的推定 推推定 法律上的推定 程序上的推定 直接推定
如送达诉讼文件、辩护的充分性、当事人的诉 讼能力、诉讼行为方式等有关的问题。
（五） 赔偿问题: 赔偿、赔偿问题，实体法？程序法？ 一些大陆法系国家认为，赔偿是与当事人的权利与义务直接 有关的问题，因此是实体法问题，在涉外民事诉讼中应适用案 件的准据法。 英国法院过去把赔偿问题视为程序法问题，在涉外民事诉讼 中适用法院地法。后来，英国学者戚希尔在1952年出版的《国 际私法》著作中，把赔偿分为两个问题：一个是哪一类损失可 以得到赔偿，即赔偿的项目问题；另一个是赔偿的计算问题， 例如是一次付清，还是分期偿付等。他认为，前者是实体法问 题，后者是程序法问题。戚希尔的这种区分为后来的英国法院 和加拿大法院所支持。美国《第二次冲突法重述》倾向于把赔 偿问题识别为实体法问题
第7章 准据法的确定
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时际冲突的发生生情况
解决办法
冲突规范发生生改变 依新国际私法的规定
依不不同的法律律关系分别 连结点的事实发生生改变 采用用可变原则和不不可变
原则
准据法发生生改变
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①依新法关于溯及力力力的 规定
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四、时际冲突和区际冲突的解决
• 2．在连结点的事实发生生变更更时，立立法与实践并未形成一一致的解决 办法，各国一一般根据不不同涉外⺠民事法律律关系的性质，从有利利于案 件的公正合理理解决出发，分别采取可变原则和不不可变原则来处 理理。
•
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四、时际冲突和区际冲突的解决
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三、实体问题与程序问题
• 大大陆法系国家一一般把举证责任规定在⺠民法典中，在涉外⺠民事案件 中，把举证责任视为实体法问题。
• 英国和加拿大大等普通法系国家则把举证责任视为程序法问题，在 涉外⺠民事案件中适用用法院地法。
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三、实体问题与程序问题
• （四）推定问题 • 推定分为事实的推定和法律律的推定两类。 • 大大陆法系国家把推定视为实体法问题。 • 英美法系国家一一般把事实的推定视为程序法问题，在涉外⺠民事诉
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二二、准据法的选择方方法
• 6．依分割方方法决定法律律的选择 • 7．依当事人人的意思自自治决定法律律的选择 • 8．依有利利于判决在国外的承认和执行行行决定法律律的选择 • 9．依比比较损害方方法决定法律律的选择 • 10．依肯塔基方方法决定法律律的选择 • 11.依功能分析方方法
国际私法
(一)冲突规范1、范围与系属冲突规范在其结构形式上主要由范围和系属两部分构成。
冲突范围的“范围”是指冲突规范所要调整的民事法律关系或所要解决的法律问题。
·冲突规范的“系属”是指冲突规范所调整的法律关系应适用的法律。
例如：“不动产依不动产所在地法”这个法律规范中“不动产”是“范围”，“不动产所在地法”为“系属”。
2、常见的系属公式(1)属人法；(2)物之所在地法；(3)行为地法；(4)当事人合意选择的法律；(5)法院地法；(6)最密切联系地法。
3、冲突规范的类型(1)单边冲突规范该规范只有一个连结点，直接规定某种涉外民事关系，只适用，国内法或只适用外国法的冲突规范。
(2)双边冲突规范双边冲突规范是指其系属含有抽象连结点，并以其为依据去推定适用某国法的冲突规范。
双边冲突规范的“系属”中也只有一个“连结点”，该连结点往往以一个抽象的地点为标志。
由于该连结点是抽象的，所以其所指向的法律存在着是内国法或外国法的两种可能，因而被称为“双边冲突规范”。
(3)重叠适用的冲突规范。
其系属中有两个或两个以上国家的法律须同时适用于某种涉外民事关系的冲突规范。
(4)选择适用的冲突规范。
其指出两个或两个以上可供适用的法规，由法院或当事人择其一以适用的冲突规范。
(二)准据法l、特点(1)准据法必须是通过冲突规范所援引的法律；(2)准据法是能够具体确定涉外民事法律关系当事人的权利与义务的实体法；(3)准据法必须能够直接确定某一涉外民事法律关系当事人具体的权利与义务。
2、准据法的确定准据法指被冲突规范所援引的，据以确定某一涉外民事法律关系中当事人具体权利义务的某个特定国家的实体法。
．一般根据冲突规范中的连结点确定准据法。
当冲突规范指向的是多法域的国家法律时，我国的做法是：依法应当适用外国法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。
该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。
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比较损害方法 肯塔基方法
功能分析方法
含
义
代表人物或代表立法
依据法律规则本身的性质决定其域内或域外的效 巴托鲁斯（意大利）、杜
力
摩兰（法国）
依据法律关系的性质, 找出与该法律关系紧密相 萨维尼（德国） 联系的地区的法律
依据案件的具体情况,在多种因素中找出与案件 里斯，美国《第二次冲突
关于推定是程序问题还是实质问题，各国有不同的认识。 欧洲大陆国家一般把推定识别为实质问题。如《法国民法典》第1319 条规定，推定为法律或审判员依已知的事实推论未知事实事实推定视为程序法问题，适用法院地法；至于法律推定，学者有不同 的观点。
（3）程序问题适用法院地法是正义的要求。如果程序问题不适用法院地法，对法院 来说是不方便的，对诉讼当事人和其他诉讼当事人来说，会造成不公正的结果。 一国法院适用自己的程序法，正符合正义的要求；
（4）法院的活动是按照国家规定的诉讼程序法来进行的。
一、实质问题与程序问题的划分
▪ 2.实质问题可以适用外国法的理由 实质问题适用案件的准据法，而经过冲
突规范指引的准据法可能是本国法，也可 能是外国法。亦即，一个问题若被识别为 实质问题，就可能适用外国法。这个原则， 也是得到各国普遍承认的。
第三节 实质问题与程序问题
▪ 二、时效问题
世界各国民法对时效的规定差别很大，时效期限从6个月到30年不等，不 同国家对时效又有不同的概念和分类。在以前，大陆法系国家把时效识别 为实体法问题，在涉外民事案件中适用准据法，而英美法系国家把诉讼时 效识别为程序法问题，一律适用法院地法，而不管准据法把这个问题识别 为程序法还是实体法。
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第七条 诉讼时效，适用相 关涉外民事关系应当适用的法律。
1988年的《民通意见》第195条规定：“涉外民事法律关系诉讼的时效， 依冲突规范确定的民事关系的准据法确定”。表明我国把时效问题看作 实质问题，适用准据法的规定。
第三节 实质问题与程序问题
▪ 三、证据问题
英美普通法系国家把诉讼时效识别为程序问题，这种做法很容易助长 当事人“挑选法院”（forum shopping）的倾向，使原告挑选时效较长 的法院去起诉。如果依法律关系本身的准据法时效期间早已届满，而适用 时效期间较长的法院地法，就剥夺了被告以时效进行抗辩的权利，显然显 失公平。基于这种原因，英美法系国家的立法和司法实践发生了变化。
大多数关于证据的规则是内部的指导法院查明事实真象的规则，它们无疑 是程序性的。但举证责任问题究竟是程序问题还是实质问题，存在着较 大分歧。大陆法系国家一般把举证责任规定在民法典中，在涉外民事案 件中，把举证责任视为实体法问题。英国和加拿大等普通法系国家则把 举证责任视为程序法问题，在涉外民事案件中适用法院地法。
▪ 请问： ▪ 1. 王某在马来西亚的遗产如何处理？ ▪ 2.王某在中国的遗产如何处理？
第一节、准据法的概念和特点
冲突规范与准据法关系示意图
冲突规定
抽
案件
象
具体
的
情况
连
确定
结
的连
点
接点
应适用的法所属体系 准据法
第二节、准据法的选择方法
选择依据 法律本身的性质
法律关系的性质
最密切联系原则
利益分析
有最密切联系的地区的法律
法重述》
依国家在具体案件中所具有的政府利益的大小， 柯里（美国） 选择政府利益较大的国家法律
考察相互冲突的法律内容和适用于案件的结果， 凯弗斯（美国） 选择最能得到公正判决的法律
以判决结果在外国被承认和执行为考虑因素，适 1982年前南斯拉夫冲突
用最有利判决承认执行的法律
法
当事人的意思自主选择合同适用的法律
第七章
准据法的确定
(Chapter Seven Determination of Applicable Law)
❖本章基本内容
一、准据法的概念和特点 二、准据法的选择方法 三、实质问题与程序问题 四、先决问题
本章重点： 1.准据法的概念和特点 2.先决问题
案例讨论
▪ 王某解放前在马来西亚谋生，经多年经营，颇有积蓄。 他在当地成婚生有一子二女。1950年，王某携妻子和 两个女儿回国定居，长子仍留在马来西亚，并加入马来 西亚国籍。1987年，王某去世，其时，其妻也已经去 世。两个女儿早已出嫁。王某去世时，在国内留有遗产 房屋六间，存款1万元；另外，在马来西亚有一笔存款， 折合人民币3万元。王某之子获悉其父去世，从国外回 国，要求继承国内遗产。王某的两个女儿则要求继承在 国外的遗产。3人因继承王某的遗产发生纠纷，遂在国 内向王某生前住所地法院起诉要求依法分割遗产。
▪ 一、实质问题与程序问题的划分
某一问题是实质问题（substance）还是程序问题（procedure），这是国际 私法识别过程中一个很重要的问题，直接影响到涉外民商事案件的法律适用。某 一问题，若被识别为程序问题，就适用法院地法；若被识别为实质问题，就有可 能适用外国法。
1.程序问题适用法院地法，其理由是：
▪ 四、推定问题
推定（presumption）是指根据已知的事实或法律规定而进行推断，得 出结论的一种思维活动。可分为事实的推定（presumptions of fact）和 法律的推定（presumptions of law）。前者是指根据已知事实而进行的 推断，例如关于婚生子的推定。后者是指根据法律规定而进行的推断， 例如关于死亡宣告的推定。
杜摩兰、胡伯、
选择内部目的受到较大损害的地区法律
巴克斯特（美国）
只要法院地法域案件有“足够或充分的联系”， 肯塔基州判例 就可适用法院地法
考虑与案件相关的法域的内部政策和国际交易的 冯.迈伦（美国）、特劳
重要政策，选择最具主导利益的法域的法律
特曼（美国）、温特劳布
（美国）
第三节 实质问题与程序问题
（1）程序问题适用法院地法是国家主权原则的体现。主权是国家最重要的属性，是 国家固有的在国内的最高权力和在国际上的独立权力。一国法院在审理涉外民商 事案件时，必须适用自己国家的程序法，这正是国家主权在司法活动中的体现；
（2）程序问题适用法院地法是实际的需要。当涉外民商事诉讼开始时，案件所要适 用的准据法尚未确定，所以程序问题只能适用法院地法，不可能适用准据法。当 准据法确定后，诉讼已到了相当阶段，只有按原程序继续进行。任何国家的法院 都不允许在诉讼中途改变程序规则，以免造成混乱，使案件不能得到顺利解决；