公共利益界定的基本要素及应用

应当被理解为法治主义的核心。

处理公共利益的相对性问题也当如此。

具体地说,不管如何界定公共利益,也不管是哪一级别的公共利益,只要公共利益的主张会引起对私人实体利益的限制与克减,就必须存在一种程序系统来保证这种限制与克减的正当性与合法性。

首先,这种程序系统意味着,公共利益的代表人与代言人必须是合法存在的政府机构或其他社会组织,其所代表、代言的公共利益要在其法定权限之内,在内容上要具有必要性、正当性,为此,需要设置一种能够捍卫和保障代表的真实性、全面性、公正性的议事机构。

其次,当实现公共利益的过程中出现对私人权益的不利影响时,需要配置一种事中性质的正当程序以保障私人或当事人的基本权利,如知情权、参与权、听证权等。

第三,当私人的权益受到基于合法公共利益的理由的损害时,受损害人必须具有获得法律上的救济的权利,包括申诉权、补偿权、诉讼权等,对于最终被确定为非法的公共利益的侵害,当事人还应当拥有赔偿的权利。

第四,从更广的意义上说,公共利益的不同代表主体之间也完全可能发生围绕公共利益的纠纷,即公益与公益之争,因此,也必须存在一种程序机制来解决公共利益不同代表人之间的纷争。

根据上述的理论分析,要正确理解我国宪法第20条和第22条修正案的规定并保证其在法律的轨道内落到实处)))既能实现公共目标与公共利益,又能保护私权不受专横、非法的公权力的损害,必须解决好三个方面的问题。

一是,以保障公民合法权益为重心的法律程序与救济机制要通过相关立法予以落实,尤其是一些极易对公民权益产生影响或者现实中公众意见较为集中、民怨较为突出的公共管理领域,如公共安全应急处理、国家紧急状态、城市规划与房屋拆迁等。

在制定统一的5行政程序法6的同时,一些在操作程序上尚属空白、需要抓紧制定的单行法律也应尽快制定,例如5行政补偿法6、5行政强制法6、5行政征收法6。

二是,已经起草或正在起草的相关立法应当将宪法保护私权的精神具体化,例如,5物权法6、5紧急状态法6中就应当有与宪法相呼应的有关征收与征用以及补偿的规定。

三是,在现代法治国家,司法权力需要出任最终在法律上解释公共利益的第三方,否则,公权力组织与公民个人之间必然会在对公共利益内涵界定上限于无休的争论,而个人往往又必然会因其弱者的地位而限于不利。

为此,不仅需要拓展我国现存司法审查的范围,还需要司法机关在审查公权力组织的合法性方面增加强度,即除了主体、程序、权限、事实之外,还要有目的性的合法审查。

(作者单位:华东政法学院)公共利益界定的基本要素及应用p黄学贤一、公共利益的基本要素有关公共利益的概念不仅遍存于各个国家的法律之中,而且也成为国家公权力行使过程中不可缺少的一个基本要素。

诚如我国台湾地区著名公法学者陈新民教授所言,公共利益不仅在法律、法学、行政及司法实务上以各种形式上类似或不同的表达方式,而被普遍使用,甚至可以说是一个用以架构公法规范体系及公权力或国家权力结构的根本要素或概念。

但是到底什么是公共利益,却没有哪个国家的法律有明确的规定。

这是由公共利益/利益内容0的不确定和/受益对象0的不确定所决定。

所谓/利益内容0的不确定性主要是指由于受利益主体和当时社会客观事实的左右,对利益的形成和利益的价值认定无法固定成型。

而所谓/受益对象0的不确定性则是指享有公共利益者的范围很难确定,因为公共一词实在是无法给出一个完整而又清晰的定义。

例如德国有学者曾经提出以/地域基础0作为界定/人群0的标准,从而认为公益是一个/相关空间内关系人数的大多数人0的利益。

也即一定地域内的大多数人的利益就足以形成公共利益。

但是这实际上是把/公共0局限于一定的地域范围内,这种理解虽有一定的道理。

但却无法解释超越一定区域的人们的共同利益,因而还不能有效解释/公共0的概念。

¹与不确定性紧密相联系的是公共利益的流动性。

例如无论在/警察国家0时代,还是在/自由主义法治国家0时代,还是在/福利国家0时代无不将实现公共利益作为国家的重要任务,但是在不同时代,公共利益的内容肯定是存在很大区别的。

公共利益/不确定性0和/流动性0的重要特征,确实使其在很大程度上/只可被描述而无法对其定义0。

º但是这并不应当成为阻碍人们界定公共利益的理由。

在界定公共利益时,决定公共利益的因素是首先应当关注的。

而在探讨公共利益的决定因素时,尽管人们可以从多种角度出发探寻出许多决定公共利益的因素,但是陈新民教授的观点具有相当的理论价值。

他认为,宪政体制的法治国家,其法律体系内所追求的公共利益,最重要的决定因素是直接由宪法所导源出的公益理念。

其具体又可以分为/国家的任务0和/国家的基本原则0。

所谓/国家的任务0是指,在国家发展的不同阶段上,由于受不同的社会经济、政治以及理论的影响,国家的任务是有所不同的,而不同的国家任务则在很大程度上影响着其宪法的制定和实施,从而影响着对公共利益的理解。

所谓/国家基本原则0是指,宪法所确立的国家的基本原则包含着许多价值要素,而这些价值要素均可以作为公共利益具体化的出发点。

»基于此,可以认为,尽管由于公共利益的抽象性、动态性以及非特定性而使得其内涵人言人殊,但仍然可以也应当对公共利益的基本要素作出概括。

第一、公共利益必须具有公共性。

这种公共性表现为地域的广泛性、受益对象的广泛性。

第二、公共利益必须具有利益的重要性。

这种利益的重要性表现为明显大于私益和为一定区域的人们所共同认可。

第三、公共利益必须具有现实性。

所谓现实性即公共利益是可见的或者经过努力在一定时期内是可以实现的,而不是虚无缥缈或者可望而不可即的。

第四、公共利益必须通过正当程序而实现。

如果说上述第一至第三个特征侧重于公共利益的内容方面,那么,第四个特征则是公共利益不可缺少的形式特征,而这一点常常为人们所忽视。

二、公共利益与公民基本权利任何人在享有并行使自己的自由和权利时不得损害公共利益,这是社会秩序的基本保障。

因而该原则也成为现代各国包括宪法在内的所有法律制度的一项基本原则。

例如,我国宪法第¹º»陈新民:5宪法基本权利之理论基础6,元照出版公司1999年出版,第141~157页。

蔡志方:5公益代表人制度之比较研究6,载蔡志方:5行政救济与行政法学6,学林文化事业有限公司1998年出版,第526页。

陈新民:5宪法基本权利之理论基础6,元照出版公司1999年出版,第134~139页。

51条规定/公民在行使自由和权利的时候,不得损害社会的利益0。

但是,仅仅将公共利益作为限制公民基本权利的理由,恐怕只是问题的一个方面,而不是问题的全部。

问题的另一面是最大限度地保障公民的基本权利,恰恰是最大限度地实现公共利益的目的所在。

可是传统理论的弊端恰恰在于,过于放大了公共利益限制公民基本权利之功能,而忽视了公共利益对公民基本权利保障的宗旨。

如果说忽视公共利益对公民基本权利限制的功能,会造成社会的无秩序的话,那么,忽视公共利益对公民基本权利的保障宗旨,则会使公共利益成为侵犯公民基本权利的/危险源0。

实践中很多以公共利益之名,行侵犯公民基本权利之实的行为无不充分说明了这一点。

在我国,长期以来,公民基本权利的理念及其法律制度的欠发达固然有多种原因,但是无视公民基本权利,以所谓公共利益吞噬正当的私人利益的极端思维,是绝对不可小视的重要根源所在。

在现代法治国家,公共利益绝不能成为否定甚至吞噬私人利益的理由。

那种认为公共利益的实现必然带动个人利益,从而片面强调公共利益的理论与实践是与现代法治精神相悖的。

所以,在公共利益与公民基本权利的关系上,除了坚持公共利益是限制公民基本权利之理由外,/对基本权利的保障,是国家公共利益所必须,保障人民基本权利皆可认为合乎公益之需求0的理论尤其要强调。

¹也就是说,必须将公民基本权利看作是公共利益的最重要内容之一,通过对公民基本权利的保护以及促进公民基本权利的实现,不仅能进一步促进公益的发展,而且其本身就是公益的重要内容。

三、公共利益与正当法律程序公共利益的实现必须遵守正当法律程序原则,这是当下中国尤其应当重视的。

尽管正当程序的概念也如同法治、公共利益等概念一样,具有动态性、阶段性等特征。

但是公开、公正、回避、听证、说明理由等核心理念非但不会改变,相反只会越来越完善。

较长一段时期以来,在我国轰轰烈烈的城市化进程中,政府侵犯公民财产权的行为屡屡发生,不但直接侵害了公民的基本权利,而且极大地影响了政府的形象。

平心而论,在这些侵权行为中有些政府行为的出发点和宗旨确实是基于公共利益的需要,然由于未能严格遵守正当法律程序的基本规则,从而不可避免地造成公民财产权甚至人身权的损害。

这里仅信手举一例。

某高速公路是某省/十五0重点建设项目,全长近百公里,工程于2003年2月27日正式开工。

该公路在某市某区境内有70多公里,征地涉及全区11个乡镇。

在工程开工前期,各乡镇既没有拿出征地批准文件进行公示,也没有谈妥补偿标准和安置办法就派出工作组强行平地毁苗。

在强行丈量土地的过程中,被征地农民要求出示相关批文公告,但工作人员对农民的这一合理要求却置之不理。

于是,被征地农民不许他们丈量土地。

第二天上午,有关部门就出动11辆警车近百名警察来到某村,共抓了20多名村民并予以拘留,理由是/阻碍国家工作人员依法执行公务。

0其间还发生了流血事件。

正如事后有村民哭着对记者所说:/我们又没有犯法,警察不该这么对待老百姓啊!0对于出动警察抓人之事,该区的一位副区长说,抓人是经过区领导批准的,但殴打群众他没有看见。

有些群众因为补偿费问题而阻挠施工,影响了工程进展,我们也只好那么做。

该副区长直言不讳地说:/工程的征地批文连我都没有见到,怎么可能会发给群众呢?0而该省国土资源厅的一位处长告诉记者,建设部门尚未将征地的材料报上来,更谈不上批准了。

政府征地修建高速公路本来是一件利国利民的好事,但是,在该案中信息公开、说明理由、听取意见等¹陈新民:5宪法基本权利之理论基础6,同前注,第155页。

基本的程序规则荡然无存。

可见的就是为了所谓的/执行公务0而显现的/暴力行政0。

正如同期5半月谈6杂志上评论员文章所言:/行政暴力造成的后果,不仅是普通百姓人身、财产的伤害,还有社会秩序、公平正义的扭曲,社会伦理、价值观念的消解和政府权威、政府信用的侵蚀。

0¹由上述案例可见,在法治条件下即使为了公共利益,公权力的行使也必须严格遵守正当的程序规则,而且即便法律中没有明确规定,权力主体也不可免除该项义务。

虽然在公权力的行使过程中法律关系主体双方均应当遵守程序规则,但是对权力主体的程序要求远远要严于对行政相对人的程序要求。

人民所见到的不仅仅是实体性的公益,更为重要的是人民所见到的应当是基于正当法律程序所形成的公益。