第二章 员工入职与建立劳动关系管理

利和义务的协议。
➢劳动合同是劳动者与用人单位之间签订的协议。
➢劳动合同是明确双方权利义务的协议。
➢劳动合同是双方在平等自愿基础上意思表示一致达成的协议， 是双方“合意”达成的法律，对双方都具有约束力，也是维护 双方合法权益的法律保障。
二、劳动合同的法律特征 （一）合同主体的特定性 一方是劳动者，即具有劳动权利能力和劳动行为能力的中
• 有固定期限劳动合同是指有明确具体的起始日期和结束日期的劳 动合同。
（二）无固定期限劳动合同
• 是指仅约定了起始日期，不约定终止日期的劳动合同。但签订无 固定期限劳动合同双方当事人可以约定劳动合同的终止条件，约 定终止条件时不得将法定解除劳动合同条件作为终止条件约定， 以防止用人单位规避解除劳动合同时支付劳动者经济补偿金等义 务。
• （1）劳动者已在该用人单位连续工作满十年的 • 具体是指劳动者与同一用人单位签订的劳动合同的期限不间断达
到十年。
• （2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订 立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退 休年龄不足十年的。
• 劳动合同制是以签订劳动合同的形式，明确规定用工单位和劳动者双方 的权力、责任、利益，把用工与经济责任制相结合的一种新的用工制度 劳动合同制度。1986年7月，我国决定改革国营企业的劳动用工制度，自 1986年10月1日起，国营企业在新招收工人中普遍推行劳动合同制。随着 劳动法合同法的施行，劳动合同制度在各类企业当中广泛推行。 国有企 业改制在二十世纪八十年代中期开始，在二十世纪九十年代成为国有企 业改革的核心内容，企业通过改变企业形态，改变企业股权结构，改变 企业的基本制度，转变为符合自身特点的企业资产组织形式。
• （3）连续订立二次固定期限劳动合同且劳动者没有本法第三十 九条和第四十条第1项、第2项规定的情形，续订劳动合同的。
• 劳动合同法第三十九条的规定是劳动者被依法追究刑事责任的， 用人单位可以即时、无经济补偿的解除劳动合同。如果被追究刑 事责任的状态已经结束，用人单位不得在以此为由解除劳动合 同。”
• 试用期应为劳动者缴纳社会保险，试用期包含在劳动合同期限内， 如果单位没有在试用期为员工缴纳，可以在正式签订劳动合同后 补缴。
一、劳动关系的建立
《劳动合同法》第七条:用人单位自用工之日起即与劳 动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
1.劳动关系自用工之日起建立
如果用人单位不签订书面劳动合同，则构成事实劳动关系，劳 动者同样享有法律规定的权力。
2.企业用工应当建立职工名册备查 3.用人单位的告知义务和知情权 4.不得要求劳动者提供担保
• 在推行劳动合同制度前，或是在国有企业进行改制前，用人单位的有些职工已经在本单位 工作了很长时间。推行新的制度以后，很多老职工难以适应这种新型的劳动关系，一旦让 其进入市场，确实存在着竞争力弱难以适应的问题，年龄的局限又使其没有充足的条件来 提高改进，应当说这是由于历史的原因造成的。他们担心的不仅是能否与原单位签订劳动 合同的问题，还存在着虽然签了劳动合同但期限很短，在其尚未退休前合同到期却没有用 人单位再与其签订劳动合同的问题。我们在制定法律和政策的同时，应当考虑那些给国家 和企业作出过很多贡献的老职工的利益。因此，对于已在该用人单位连续工作满十年并且 距法定退休年龄不足十年的劳动者，在订立劳动合同时，允许劳动者提出签订无固定期限 劳动合同。如果一个劳动者以在该用人单位满十年，但距离法定退休年龄超过十年，则不 属于本项规定的情形。
• 约定条款： • 劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以协商
约定试用期、培训、保守商业秘密、补充保险和福利待遇等其他 事项。
试用期
（一）试用期约定规则 《中华人民共和国劳动合同法》 第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年
以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得 超过六个月。
（三） 以完成一定工作任务为期限的劳动合同
• 以完成一定工作为期限的劳动合同时是指双方当事人将完成某项 工作约定为终止条件的劳动合同。
• 这类合同多适用与建筑业、铁路交通和水利工程等。
（四）劳动合同的作用 劳动合同制度是市场经济条件下建立劳动关系的基本制度。 劳动合同是企业人力资源管理的重要手段和工具。 劳动合同是处理劳动争议的法律依据，是维护双方合法权益的基 本手段。 劳动合同是建立和维护劳动关系协调机制的一项基础保障。
• (三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合 同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达 成协议的
• 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的， 自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合 同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自 用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动Baidu Nhomakorabea同， 应当立即与劳动者补订书面劳动合同。
2011年7月27日，王鹏提起劳动仲裁。同年10月8日，仲裁委作出裁决:中兴通讯支 付王鹏违法解除劳动合同的赔偿金余额36 596.28元。中兴通讯认为其不存在违法解除 劳动合同的行为，故于同年11月1日诉至法院，请求判令不予支付解除劳动合同赔偿金 余额。浙江省杭州市滨江区人民法院于2011年12月6日判决中兴通讯(杭州)有限责任公 司于本判决生效之日起15日内一次性支付被告王鹏违法解除劳动合同的赔偿金余额36 596.28元。
《劳动合同法》第十七条 劳动合同应当具备以下条款:
• (一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人; • (二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码; • (三)劳动合同期限; • (四)工作内容和工作地点 • ;(五)工作时间和休息休假; • (六)劳动报酬; • (七)社会保险; • (八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护; • (九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
二、建立劳动关系应当签订书面劳动合同
• 《劳动合同法》第十条规定: 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一 个月内订立书面劳动合同。
• 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起 建立。
• 劳动合同有书面形式和口头形式之分。建立劳动关系，应当订立 书面劳动合同。
• 违法约定试用期的，超过试用期部分，以试用期满工资标准支付 赔偿金。
• （三）试用期劳动合同解除
• 在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一 项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。 用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理 由。
思考
• 试用期需缴纳社会保险吗？
引导案例讲述的是一起有关末位淘汰引发的争议。该案例 中，公司以劳动者考核等级居于末位等次为由而解除其劳动 合同，违反了相关法律规定。本章将讨论劳动合同的种类、 内容，劳动合同的订立、履行、变更、解除、终止和续订， 劳务派遣合同，以及违反劳动合同的法律责任。
一、劳动合同的概念 劳动合同是劳动者和用人单位之间确立、变更和终止劳动权
• 第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳 动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
• (一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原 工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
• (二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜 任工作的；
• 非全日制用工劳动者和用人单位可以订立口头协议。 • 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面
劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。
三、劳动合同的必备条款和约定条款
必备条款 《劳动合同法》规定的必备条款 约定条款 双方当事人在必备条款之外，根据具体情况经协商可以 约定的条款。
国人、外国人和无国籍人； 另一方是用人单位，即具有使用劳动能力的权利能力和行
为能力的企业个体经济组织、事业组织、国家机关、社会团 体等用人单位。
（二）主体意志的限制性 （三）合同履行中的隶属性 （四）劳动合同的目的在于劳动过程的完成，而不是劳动成果的实现 （五）劳动合同是通过双方选择确定的 （六）劳动合同是有偿的合同 （七）劳动合同一般有试用期限的规定
第二章 员工入职与建立 劳动关系管理
一、招聘录用 二、员工入职审查 三、制定劳动合同管理制度 四、拟定劳动合同 五、试用期管理 六、拟定专项协议
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基本理论
• 劳动关系的含义 • 劳动关系的建立 • 劳动合同的概念和特征 • 劳动合同的订立 • 劳动合同的期限与试用期 • 劳动合同的内容
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2005年7月，王鹏进入中兴通讯(杭州)有限责任公司(以下简称中兴通讯)工作，劳 动合同约定王鹏从事销售工作，基本工资每月3 840元。该公司的《员工绩效管理办法》 规定:员工半年、年度绩效考核分别为S，A，C1，C2四个等级，分别代表优秀、良好、 价值观不符、业绩待改进；S，A，C(C1，C2)等级的比例分别为20%，70%，10%；不胜 任工作原则上考核为C2。王鹏原在该公司分销科从事销售工作，2009年1月后因分销科 解散等原因，转岗至华东区从事销售工作。2008年下半年、2009年上半年及2010年下 半年，王鹏的考核结果均为C2。中兴通讯认为，王鹏不能胜任工作，经转岗后，仍不 能胜任工作，故在支付部分经济补偿金的情况下解除了劳动合同。
• 根据《劳动合同法》第14条规定，只要出现了本条规定的三种情形， 在劳动者主动提出续订劳动合同或者用人单位提出续订劳动合同劳动 者同意的情况下，就应当订立无固定期限劳动合同。这种续订劳动合 同意愿的主动权掌握在劳动者手中，无论用人单位是否同意续订劳动 合同，只要劳动者提出，用人单位就必须同意续订，而且是订立无固 定期限劳动合同。如果用人单位提出续订劳动合同，劳动者有权不同 意。劳动者同意的，应当订立无固定期限劳动合同。这三种情形如下：
无固定期限劳动合同的优势：
订立无固定期限的劳动合同，劳动者可以长期在一个单位 或部门工作。这种合同适用于工作保密性强、技术复杂、 工作又需要保持人员稳定的岗位。这种合同对于用人单位 来说，有利于维护其经济利益，减少频繁更换关键岗位的 关键人员而带来的损失。对于劳动者来说，也有利于实现 长期稳定职业，钻研业务技术。
（八）劳动合同往往涉及第三人的物质利益，劳动合同 必须具备社会保险条款，同时劳动合同双方当事人也可以 在劳动合同中明确规定有关福利待遇条款，而这些条款往 往涉及第三人物质利益待遇。
三、劳动合同的期限 （一）固定期限劳动合同 （二）无固定期限劳动合同 （三） 以完成一定工作任务为期限的劳动合同
（一）固定期限劳动合同
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同 期。限。
试用期工资
劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或 者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地 的最低工资标准。
思考
• 用人单位为什么不愿意签订无固定期限的劳动合同？
无固定与固定期限劳动合同区别
A．劳动合同不约定存续期限，这是无固定期限劳动合同区别于固定期限劳动 合同的显著特征；
B．除非存在法定或约定合同解除的情形，否则该合同直至劳动者退休才终止。 因此无固定期限劳动合同具有很强的稳定性。该劳动合同可以在劳动者的法定 劳动年龄范围内和企业的存在期限内存在，只有符合法律、法规所规定的特殊 情况，劳动合同才解除。需要提及的是，无固定期限的劳动合同出现约定解除 的情况时。用人单位需要向劳动者支付相应的经济补偿金，所以在订立劳动合 同时，用人单位不得将法定的解除条件作为约定的解除事由在劳动合同中加以 约定。这类劳动合同主要适用于专业性或者技术性较强的职务、工种．或者工