试论罗马法形式主义的演变_以所有权制度为例

·专论·政治与法律２００９年第３期

作者简介：谭建华，中国人民大学法学院博士后，湖南工业大学法学院副教授。

试论罗马法形式主义的演变

———以所有权制度为例

谭建华

（中国人民大学法学院，北京100872）

摘要：罗马古法极重形式，凡为法律行为必依一定形式进行，否则不具有法律效力。形式重于实质内容是早期罗马法形式主义的一个重要特征。随着罗马社会的发展，罗马法的形式主义经历了一个由盛至衰的过程。手续、仪式繁琐的形式主义法律无疑与快节奏的商品经济不符，它只适用于罗马市民，因而其主体非常狭隘和有限，它与人的身份和特权紧密相连，与自然法的价值观严重相悖。罗马法从重形式主义的市民法发展到不重形式主义的万民法，又发展到用万民法统一了市民法，不是法理探讨的结果，而是依据罗马社会发展的实际，避开旧有理论的纠缠，通过最高裁判法的司法实践与法学家的解答一步一步完成，并达到精深而完备的程度，并最终摆脱了形式主义的羁绊。

关键词：罗马法；形式主义；社会发展

中图分类号：D F521文献标识码：A 文章编号：1005-9512（2009）03-0116-07罗马法特别是其早期阶段极重形式，凡为法律行为，必依一定形式进行，如必须说固定的套话，做法定的动作等。若不依法定方式而为，或稍有差错，纵有意思表示，也没有法律效力，行为人的权利也就得不到保护。可以说，严格的形式主义是罗马法的一个重要特征。罗马法在其千余年的发展历程中，其形式主义也经历了一个逐渐由盛及衰的过程，其中包蕴含的原因对当代的法律发展也有借鉴意见。

一、罗马法的形式主义规则

早期罗马法的形式主义渗透到法律行为的每一方面，兹以其所有权制度为例予以阐述。早期罗马法即罗马市民法从所有权移转方式上，把物分为”要式移转物”和”略式移转物”。依罗马市民法规定，凡要式移转物所有权的移转必须采用“要式买卖”和“拟诉弃权”的方式才能发生移转所有权的法律效力，仅有当事人的合意和物件的交付，不能发生法律效力。所谓“要式买卖”又叫“曼兮帕蓄”（ｍａｎｌｉｐａｔｉｏｎ），是罗马法移转所有权最古老的方式。采用“要式买卖”时，当事人主要是罗马市民必须亲自到场，并由已达婚龄的市民五人出场作证，另由一已达婚龄的市民为司秤人。买卖时，由司秤人持秤，买受人一手持标的物或其象征物，一手持铜块说，“依照罗马法律，此物应归我所有，我是以此铜块和秤买来的”。说毕，以铜块击秤，随即交给出卖人，买

卖就告成立，买受人立即取得所有权。１“拟诉弃权”则是一种模拟确定所有权的诉讼形式以取得

所有权的方式，其当事人必须为罗马市民且须亲自到场，标的物须为罗马物，其要求比“要式买卖”更为严格。其具体方法为：买卖双方当事人持买卖标的物或其象征物，亲自到裁判官（法官）１１６

前，买受人充原告，出卖人充被告，伪称诉讼，由原告手持标的物或其象征物，并声称：

“依罗马

“你对原告的主张有无异议。”出卖人不提出异议法，此物为我所有”。裁判官则问被告（出卖人）：

或是默不作声，裁判官便裁定该物为原告（买受人）所有，买卖就告成立。２其实，这里所谓的原被告之间并无真正的纠纷，二人早已有默契，仅是走过场而已，只不过是借助这种方式来达到移转所有权的合法性。由此可见，早期罗马法对形式主义的关注超过了实质内容。如果有一个固定形式被遗漏或误用，转让过程便失去效力。相反，如果所有程序和仪式已正确进行完毕，则转让是否反映了当事人的真实意思，法律并不重视。质言之，在早期罗马法移转所有权的两种方式中，只要按照固定格式做出相应行为，说出相应语言，即可发生权利移转的结果。可以说，形式是权利变动的最终力量，没有形式的买卖或者不符合要求的形式不能产生权利变动的结果；当事人的意思对于权利变动不起作用，它被外在的形式所淹没。至于权利移转基于何种原因而产生，不在法律关注的视野之内。一言以蔽之，只要当事人履行了法定的要式行为即可，履行此行为的原因无关紧要。换言之，在移转所有权的过程中，当事人的意思虽然不可或缺，但当事人的意思只是形式出现的动因，它不能决定和改变形式，更不能决定所有权变动的效力；只要符合法定形式的所有权变动才有效，只有法定形式才能够决定所有权的归属形态和内容。

“要式移转物”和“略式移转物”移转所有权方式的区别体现了当时罗马社会的经济发展水平。在罗马国家的早期发展阶段，农业占比较重要的地位，因而“要式移转物”均为与农业生产生活关系密切的物，主要有意大利的土地（开始是拉丁姆地区的土地）、意大利土地上的房屋、意大利耕地的地役权、奴隶以及用来牵引或负重的家畜即牛、骡、驴等。根据罗马法，对于此类物必须以“要式买卖”或“拟诉弃权”等方式移转所有权。

二、罗马法形式主义的主要特征

（一）法律关系的主体狭隘

罗马法形式主义特征的一个重要表现就是其主体狭隘，在其早期阶段其主体主要是罗马市民，即享有罗马市民权的人。由于享有市民权的人只是罗马居民中的一小部分，其主体具有很大的局限性。依早期罗马法的规定，罗马市民身份的取得基本上采取血统主义原则，故出生为取得市民身份的最基本的方法，根据市民法的规定以出生而取得市民身份的条件为：（１）父母皆为罗马市民者，其中不管出生于罗马国内或国外，皆为罗马市民；（２）父母身份不同，其婚生子女身份从父，非婚生子女从母，而在当时的罗马，父母皆为罗马市民或父母任意一方为罗马市民者人数极少，因而通过出生方式取得市民身份的人也相应很少。３据史家考证，罗马共和国初期，罗马成年公民只是其居民人数的四分之一。４市民权也即公民权，为罗马市民专有的权利，包括公权和私权，公权指选举权和被选举权，私权则指结婚权、财产权、遗嘱权和诉权等。事实上，即使在罗马部族内部，最初仅有奴隶主贵族享有完全的市民权，是市民法的主体，平民则不得享有市民法上的权利。后来经过斗争，平民的市民权在《十二铜表法》中才得以规定。罗马市民也即罗马公民，享有完全市民权，最初仅限于罗马部族居民（包括原来的氏族贵族和平民），后来市民权逐渐被授予罗马部族外的居民，罗马市民的范围有所扩大。在罗马对意大利的征服及在向意大利外的扩张过程中，罗马统治者赋予了不同地区的居民以不同的权利，根据是否享有市民权或享有市民权的多少，可以将罗马境内的人分为罗马市民、拉丁人、外来人和奴隶。拉丁人是介于罗马市民和外来人之间的自由人，按照享有权利的多少，可以分为古拉丁人、殖民地拉丁人和优尼亚拉丁人三个等级。古拉丁人是指罗马城市附近拉丁姆地区的居民，后来扩大到意大利境内的所有拉丁人。由于古拉丁人同罗马人同种族、同语言、同文化和同宗教，所以罗马人授予他们除被选举权以外的全部市民权。到公元１世纪，全体居住在意大利的拉丁人都被授予了公民权，古拉丁人这个类别不再存在。殖民地拉丁人是指罗马殖民地的居民，它们没有罗马市民的公权和结婚权，但享有财产

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