未成年人前科消灭制度的本土化建构

试论未成年人前科消灭制度的本土化建构

【关键词】未成年人；前科消灭制度；本土化建构对未成年人的保护，关系到整个国家、社会以及每个家庭的利益，他们的福祉也就是国家、社会、家庭的福祉所在。未成年人犯罪已经成为一个严重的社会问题。我国刑法虽然没有明确规定前科制度，但前科制度在我国处于用而不宣的状态。前科的存在使未成年犯犹如贴上犯罪标签，难以以融入社会，并可能被推向社会的对立面，成为潜在的再犯。因此，有必要建立未成年人前科消灭制度，促使未成年人犯早日走出前科的阴影，健康成长，回归社会。一、未成年人前科消灭制度的正当性（一）前科消灭制度的内容

综观世界各国的立法规定，前科消灭制度是指当曾经受过有罪宣告或者被判处刑罚的人具备法定条件时，注销其有罪宣告或者罪及刑记录的制度。［1］前科消灭的后果从宏观方面来分析，包括：①法律评价的改变。罪刑记录并注销后，当事人在法律上应视为没有犯过罪的人，任何人不得对其加以歧视；②合法权益的恢复。消灭前科以后，应当立即恢复当事人因犯罪和存在前科而丧失的政治权利、民事权利和其他合法权益；③社会生活的保障。消灭前科以后，当事人在就业、就学、担任公职等方面，应当与其他公民享受同等待遇。［2］从本质上讲，前科消灭制度所抹消的是法律事实而非客观事实。前科消灭在于承认犯罪人在一定期间内遵纪守法事实、真诚悔过的态度，并以此为基础推定对行为人前罪的刑罚裁定在量上

是足够的，是与行为人的人身危险性程度相匹配的，因而抹消其犯罪记录。［3］（二）未成年人前科消灭制度的价值

1．符合保障人权的刑法理念

如果没有前科消灭制度的救济，长此以往，前科者困厄的境遇只会使人们由对罪犯的憎恶变成对刑罚适用者的憎恶，从而使对“犯罪的耻辱”变成“法律的耻辱”。果真如此，刑法便会失去人们对它的尊敬和忠诚，造成自身的生存危机。［4］

2．体现刑法谦抑性

刑法谦抑“已不是适用于刑法某一部分的原理，而是贯穿全部刑事法领域的基本理念”。［4］通过消灭未成年犯前科，使失足者早日回归社会，防止其重新犯罪，前科消灭制度正是刑法的谦抑性和宽容性的体现。

3．符合我国青少年司法保护政策

未成年人处于人生成长发育阶段，自制力低，人生阅历不足，其犯罪具有特殊性，绝大部分是偶犯，主观恶性不大，同时未成年人具有较强的可塑性，经过社会、家庭的帮教，完全可以洗心革面、重新做人。应通过消灭犯罪前科挽救失足少年，使其尽快回归社会。反之，无限期地保留前科对于那些诚心悔悟的未成年犯而言，势必会给其带来长期的消极影响，延缓他们复归正常社会生活的进程，甚至将其推向社会的对立面。

4．与国际立法潮流和趋势接轨之需要

我国应借鉴国外立法规定，尽快建立起我国的未成年人前科消灭制度，为我国未成年人的健康成长创造良好的法制环境，为我国的法治文明与进步奠定坚实的基础。二、我国立法现状及实践探索（一）我国立法现状

一般认为，未成年人前科消灭制度实践探索的法律依据是未成年人保护法和预防未成年人犯罪法。前者第57条第3款规定，“解除羁押、服刑期满的未成年人的复学、升学、就业不受歧视。”后者第48条规定“依法免予刑事处罚、判处非监禁刑罚、判处刑罚宣告缓刑、假释或者刑罚执行完毕的未成年人，在复学、升学、就业等方面与其他未成年人享有同等权利，任何单位和个人不得歧视。”但在其他法律法规方面，普遍的职业资格限制或禁止成为未成年人前科消灭制度实施的障碍。比如，我国公务员法第24条、法官法第10条、检察官法第11条、人民警察法第26条皆规定，曾因犯罪受刑事处罚的不得担任法官、检察官和人民警察，明确对曾因犯罪受刑事处罚者实行职业资格限制。另外，还有许多关于剥夺受过刑事处罚者从业资格的法律法规，如律师法第9条，教师法第14条，执业医师法第15条等。在上述法律法规未进行修改的背景下，进行实践探索必然引发一系列的法律冲突问题，影响未成年人前科消灭的法律效力。（二）实践探索概况

2003年以来，我国各地如河北、上海、四川、山东等省市的一些地区就未成年人前科消灭制度在实务操作上已经进行了大量有益

的探索，一些地区还出台了实施细则，并积累了丰富的实践经验。但存在以下问题：

1.试行未成年人前科制度在法律效力上存在疑问。试行该制度的地区大部分均将符合条件的未成年犯的前科记录在人事档案中抹消，这也是该制度的核心。

2.做法差异较大，各地在概念表述、适用对象、适用范围、适用方式等方面均存在较大差异。各地做法不一不利于法制的统一性和法律权威。三、对建构未成年前科消灭制度的思考（一）前科消灭的对象

首先，从消除犯罪标签，挽救未成年人的角度来讲，笔者认为不宜对罪错程度进行限制。俄罗斯、日本并未把罪行严重的未成年犯排除在前科消灭制度之外。《刑法修正案（八）》第十九条规定：“犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。”从与现有立法衔接的角度，笔者认为可以将我国未成年人前科消灭的罪刑范围设置为五年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金和免于刑事处罚，对目前我国试行各地大部分把范围限定在三年以下有期徒刑的做法进行适当扩大，以利于挽救未成年人。在条件成熟的时候，则应在立法和实践操作上与国际接轨，进一步扩大前科消灭的范围。其次，前科是指因为犯罪被判处刑罚的事实，对于我国有些地方将违法行为以及酌定不起诉案件也列为未成年人前科消灭的对象，笔者认为是对前科做不适当的扩大

理解，不应把这些人员也视为未成年人前科消灭制度的适用对象。但这些人员可以参照前科消灭制度消灭相关记录，以利于未成年人的改造。（二）前科消灭的条件

多数国家和地区均将悔过表现作为前科消灭的条件加以规定，但对悔过表现的要求则有不同。如俄罗斯规定只要该未成年人在规定的期限内没有重新犯罪，即取消刑事前科［5］；德国则规定该未成年人在规定的期限内仅仅不再重新犯罪还不够，还必须遵纪守法、品行正派。笔者认为，为了敦促未成年犯认罪悔过自新，除了要求其在前科记录存续期间不再违法犯罪之外，还应要求其品行正派。同时，从抚慰被害人心理，实现刑罚目的的另一个角度考虑，对于有明确被害人的犯罪如故意伤害罪，还应要求未成年犯对被害人的经济损失进行赔偿并得到被害人的谅解。（三）前科消灭的期限

对于前科消灭，国外通常做法是设置一定时间的考验期，考验期的长短往往与罪行轻重、罪犯的主观恶性与人身危险性相适应。与成年人的前科消灭期间相比，各国都对未成年人另外设置了较短的消灭期。如前述的《俄罗斯联邦刑法典》第86条即规定了比成年犯要短的未成年犯消灭前科期限。笔者认为，应当充分考虑未成年人的特殊生理、心理特点，并根据主观罪过、人身危险性、罪行轻重，成梯次设置考验期限。原则上故意犯罪的考验期限应比过失犯罪长；一般刑罚的考验期限应比独立适用附加刑长；判处实刑的考验期限应比判处缓刑、免于刑事处罚的长。关于考验期限，笔者认