博士：比较法的方法论

2002 沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社，1998 沈宗灵，王晨光主编：《比较法学的新动向》，北京大学出版社，1993 朱景文：《比较法总论》，第二版，人民大学出版社，2008 朱景文：《比较法学专题研究》，人民大学出版社，2010 朱景文：《比较法社会学的框架和方法——法制化、本土化和全球化》，人民 大学出版社，2002 朱景文：《全球化条件下的法治国家》，人民大学出版社，2006 M. Glendon, H. Gordon, & C. Osakwe, Comparative Legal Traditions, 1994 Zweigert & Kotz, Introduction to Comparative Law, 1995 M. Bagdan, Comparative Law, 1994
全球法律发展的整体观 古代：罗马法与海外行省 近代：主权国家和殖民地 现代：中心与边缘 国内法与国际法的联系 不能孤立地看待一个国家的 法，把国内法与国际法联 系起来， 全球治理的框架，国内与国 际的连接
5. 比较法的程序

规范的比较，即比较不同 国家同一名称的法律制度、 法律规则。这种比较以规 则为中心，只要挑选出不 同国家或地区具有相同或 类似名称的法律文件，把 要进行比较的法律制度或 规则一一加以对照，比较 它们的异同，即可达到预 期的目的。

本国法与外国法的联系

比较法的理论和实践都表 明，如果说古代，甚至中 世纪的法律制度可以在各 国相互隔绝的环境中而独 立发展，现代世界各国法 律制度发展的环境则是开 放的、与其它国家的法律 制度相互接触，相互影响。 现在，很难找到一个国家 的法律体系的全部，包括 它的制度、规则、概念、 法律实践和法律意识，都 完全是自己独立创造的， 而不吸收、借鉴其它法律 制度的相关因素。
3. 4. 5.
6.
3. 评价的比较法的方法论

3.1 评价的比较法的前提：可比性 3.2 解释法律制度之间的差别和相似 3.3 对比较结果的评价
3.1 评价的比较法的前提：可比性

什么是可比性？
要使比较有意义， 比较Baidu Nhomakorabea对象必须有 某种共同性，作为 公分母，这种共同 性称为“比较的第 三项”（tertium comparationis)。

本国法知识对于 学习外国法是优 势还是劣势？为 什么？
研究外国法需要注意的问题
问题：什么叫“外国法的原样”？ 形式渊源，信息的准确性，教科书，互联 网，Westlaw, LexisNexis 翻译问题: 互译trust, common law, public lawyer；法律用语与日常用语 attempt；不同国家不同含义 法律体系整体性原则：信托制度 法律与社会相联系的原则：移民语言培训
比较法的方法
1.比较法的框架 2.叙述的比较法的方法 3.评价的比较法的方法 4.沿革的比较法的方法 5.比较法的程序
比较法总论参考书
[法]达维德· 勒内：《当代主要法律体系》，上海译文出版社，1984 [德]茨威格特，科兹：《比较法总论》，贵州人民出版社，1992 [美]埃尔曼：《比较法律文化》，三联出版社，1990， [日]大木雅夫：《比较法》，法律出版社，2006 [德]伯恩哈特· 格罗斯菲尔德：《比较法的力量和弱点》，清华大学出版社，

功能比较不是以规则为中 心，而是以问题为中心， 只要被比较的国家或地区 具有相同的或类似的问题， 就可以就它们对该问题的 不同解决办法进行比较。 功能比较摆脱了规范比较 中容易受到本国法律概念 的限制，对执行同一功能 的不同法律规范采取灵活 的态度。
规范的比较的程序
1.
准备阶段。在准备阶段选定被比较的法、作比较的法和比较的法。被比较 的法通常就是比较法学者的本国法，作比较的法指和本国法作比较的法， 如某一外国法，比较的法即比较什么法，如宪法、刑法等。 分析阶段。把被比较的法和作比较的法分解成一系列组成要素，作比较的 法将按照被比较的法的诸因素加以分解，并把被比较的法作为模式，尽管 二者的结构可能不同。
1.比较法的框架



什么是比较法？比较的方法和比较法的方 法 比较法不是什么：是方法还是独立学科？ 本国法的比较 外国法研究 不同国家法的比较 法的历史沿革，借鉴和吸收，变异
1. 比较法的框架
沿革的 比较法
评价的比较法
叙述的比较法
2. 叙述的比较法的方法论
基本原则：按照外国法的原样 认识外国法 德国比较法学家马克斯· 莱 因斯坦（Max Rheinstein） 在欢迎欧洲法学院的学生到 芝加哥大学作研究生时告诫 他们：“暂时忘记你们曾经 学过的法律。永远不要以你 们在自己国家看问题方式观 察问题。” 问题：
对不同国家采取的法律解决办法的理由进行研究。 进一步研究这些异同及其产生原因的可能趋势。 对各种法律解决办法进行评价。但这种评价不能依靠好坏、正误之类的抽 象、绝对的标准，也不应根据法律本身，而应该根据特定解决办法是否符 合社会需要的效能这样一个客观标准的评价。 根据既定的社会存在和需要，既定的解决办法的实际影响以及某些领域的 发展趋势，可以合理的预测未来的发展。

一般意义上，一个国家法与 另一国家的法是可比或不 可比的？ 规则的可比性 问题的可比性 特殊意义上，社会主义法与 资本主义法是可比的或不 可比的？1970年代国际比 较法百科全书的编辑—— 法的目的 如何使不可比的转化为可比 的？
3.2 解释法律制度之间的差别和相似

2.
3.
比较异同。把法律规范分解成若干因素之后，便可对每个因素分别加以比 较。在这个阶段比较就是研究两个法律的每一个因素的相似和相异之处。 在此基础上，列出每一个因素的异同之处的对照表。分解出多少因素，就 有多少比较项目。
综合阶段。这是比较的诸阶段中最重要的阶段。它应当在比较异同的基础 上对比较的结果进行批判性的评价。德国学者茨威格特指出，，如果不做 这种评价，比较法便成了“毫无建树的一堆废纸”。这种综合分为是否具 有统一性，其原因如何，发展趋势等等。
经济因素 政治因素 历史因素 地理因素 文化因素 种族因素

偶然性与必然性
解释中的主观性与客 观性
3.3 对比较结果的评价
如何评价一个国家的法 律制度比另一个国家 好或差？运用什么标 准？ 自然法学的正义标准 实证法学的规范标准 法社会学的社会标准
评价中的意识形态因素

1960年代的法律与发 展运动（达维德与埃 塞俄比亚民法典；美 国法律与发展运动与 秘鲁统一商法典
4.
功能的比较的程序
1.
在所比较的两个或两个以上的国家中找出人们共同遇到的社会问题或社会 需要，也即找出共同的起点。当然这个共同的起点并不等同于相同的解决 办法，这些办法可能完全不同。
2.
研究那些国家对这种社会问题或社会需要所采取的法律解决办法，即有关 法律规范、程序和制度。对此，比较法学家可以设计不同的法律解决办法 的模式。
1990年代新的法律与 发展运动 中国民法典的编纂

4.沿革的比较法的方法
三个层次的比较法的关系： 外国法研究为比较法奠定了基础，提供了可比较 的基本素材。

不同法律制度之间异同的比较为寻找造成这些异 同的原因，对不同法律解决办法的评价和选择以 及在此基础上划分法系、法律集团做了准备。 而不同法律制度之间关系的研究，则把不同法律 制度之间的异同放到一个更大的社会-法律的框架 内，研究各个法律制度在其中的地位和作用，它 们之间所产生的各种关系。