律师提供商业秘密法律服务业务操作指引

律师提供商业秘密法律服务业务操作指引（2007）（2007年12月18日业务研究与职业培训委员会会议通过）1 定义、构成要件、特征及范围律师应深刻理解商业秘密的定义、构成要件、特征及范围，这是律师提供相关法律服务的前提。

1.1 定义商业秘密是不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

1.2 构成要件律师应当注意，以下三要件是商业秘密构成缺一不可的条件，几乎所有的商业秘密案件中都会涉及到该三要件的理解与应用的问题。

1.2.1非公知性指有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，即“不为公众所知悉”，具体来说，具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成“不为公众所知悉”：（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；（五）该信息从其他公开渠道可以获得；（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。

上述第（六）项是一个兜底条款，也是认定有关信息是否具有“非公知性”的基本原则，依据这个原则，我们应清楚，所谓的“非公知性”并非要求绝对的从其他途径无法获得，而只是从其他途径获得需要付出一定的代价，存在一定困难即可。

1.2.2 实用性指有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势1.2.3保密性指权利人采取了相对合理的保密措施，并足以使其职工或其他保密义务人知道或应当知道商业秘密的存在并应该予以保密。

一般来讲，权利人采取了以下措施的，可以认定为“已经采取保密措施”：（一）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；（二）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；（三）在涉密信息的载体上标有保密标志；（四）对于涉密信息采用密码或者代码等；（五）签订保密协议；（六）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；（七）确保信息秘密的其他合理措施。

1.3商业秘密的特征(与专利、著作权相比)1.3.1不要求公开技术1.3.2可获得无期限的保护1.3.3无权排斥他人正当取得的同种、同类信息1.3.4 获得保护的程序简单、不需要缴纳费用1.3.5 丧失权利的可能性大1.4范围律师应当注意，所有具备法定构成要件的信息都是商业秘密，其范围远远不止目前立法所列举的类型。

商业秘密包括技术信息和经营信息，具体来讲一般可包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。

需要注意的是，无论是技术信息还是经营信息，作为权利人主张权利时，都必须明确指出秘密信息的“秘密点”，而不能笼统的说某项技术或者某份资料是商业秘密。

所谓“客户名单”，依据最高法院的解释，一般指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。

显然，客户名单不能以一个笼统的概念来依据商业秘密进行保护，权利人必须明确指出其秘密点是客户的名称、地址或者是交易习惯等具体的“信息点”，并举证证明该等信息点符合商业秘密的构成要件。

2 现有立法及相关规定律师应注意，有关商业秘密，我国法律当中大部分只是一些原则性的规定，具体案件的处理依赖更多的还是一些司法解释或行政规章。

2.1《民法通则》（1987年1月1日）2.2《反不正当竞争法》（1993年9月2日）2.3《科学技术进步法》（1993年10月1日）2.4《关于审理科技纠纷案件的若干问题的规定》（最高人民法院，1995年4月2日）2.5《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（国家工商行政管理局，1995年11月23 日起实施，1998年12月3日修改。

）2.6《促进科技成果转化法》(1996年10月1日)2.7《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》(国家科委，1997年7月2日) 2.8《关于商业秘密构成要件问题的答复》（国家工商行政管理局，1998年6月12日）2.9《刑法》（1997年10月1日）2.10《关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函》（劳动和社会保障部办公厅1999 年7月7日）2.11《合同法》（1999年10月1日）2.12《关于延长和修改两国政府科学技术合作协定的协议》（中美，1991年4月12日签订）2.13《关于保护知识产权的谅解备忘录》（中美，1992年1月17日签订）2.14《与贸易有关的知识产权协议》(2001年11月10日签订)2.15《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2004年12月22日起施行）2.16《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（2007年2月1日起施行）2.17 《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释二》（2007年4月5日起施行）2.18《中华人民共和国劳动合同法》（2008年1月1日起施行）3 非诉讼法律服务律师应当认识到，有关商业秘密的法律服务中有大量的合同及其他法律文书需要起草，还有大量的事务需要律师提供咨询意见。

3.1 自有商业秘密维护3.1.1 对内律师应当认识到，从以下方面着手指导客户建立良好的商业秘密内部维护机制是非常重要的。

3.1.1.1指导客户成立商业秘密管理委员会，负责商业秘密的管理与维护。

3.1.1.2协助客户建立切实可行的保密制度，编制保密手册。

需提醒的是，保密制度、保密手册都应向保密义务人公开，以使其了解到相关的规定。

3.1.1.3指导客户划定商业秘密的范围律师应当注意，秘密信息得到商业秘密保护的前提是权利人已经采用相应的方式使他人能够认识到该信息的秘密性，所以协助客户明确商业秘密的范围是非常重要的。

关于商业秘密范围的划定一般从以下几方面考虑。

3.1.1.3.1 该信息是否具有保密的必要性3.1.1.3.2 该信息是否具有保密的可能性3.1.1.3.3与其他知识产权保护方式相比，以商业秘密方式进行保护，是否具有更好的效果。

3.1.1.4 指导客户划定商业秘密级别(绝密/机密/秘密)律师应当认识到，密级的划分将非常有利于商业秘密的分级管理。

3.1.1.5 指导客户建立秘密资料标签、存档管理及复制、查看、外借制度3.1.1.6 指导客户建立反泄密机制3.1.1.6.1建立宣传、论文发表审查制度3.1.1.6.2 建立工业展览审查制度3.1.1.6.3 建立参观访问团接待制度3.1.1.6.4 建立门卫保安、电子报警及计算机信息系统安全体系3.1.1.6.5 建立废品、办公及工业垃圾的处理制度3.1.1.7 指导客户对员工进行培训、管理3.1.1.7.1 防止无关人员接触秘密信息，划定可接触人员名单。

3.1.1.7.2 与可能接触商业秘密的员工签订《保密协议》等一系列合同。

需提请律师注意的是，保密协议可单独签订也可包含在《劳动合同》的条款当中。

3.1.1.7.3要求参与特别重大项目的相关人员出具《保密承诺书》。

3.1.1.7.4对离职员工进行“离职调查”，了解离职员工去向、手头秘密资料移交情况并要求离职员工出具《保密承诺书》。

需要提请律师注意的是，签订《保密协议》、《保密保证书》的意义只在于可作为“已经采取保密措施”的证据而不是保密义务产生的必需前提，因为，“接触他人商业秘密的人均应保密”这是一项法定的义务，无需特别约定。

3.1.1.7.5与可能接触较高级别商业秘密的员工签订《在职（或离职）竞业禁止协议》。

竞业禁止协议是指约定有关职工在离职以后一定期限内不得到生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系或其他利害关系的单位内任职，或不得自己生产经营与原单位有竞争关系的类似产品或业务的协议。

竞业禁止包括在职竞业禁止和离职竞业禁止，在职竞业禁止无需特别约定即为职工应负的义务，而离职竞业禁止则需要特别的约定，并且用人单位必须为此而向职工支付一定的补偿。

需提请律师注意的是，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，离职竞业禁止期限一般不得超过2年，有关内容可单独订立合同也可包含在《劳动合同》的条款当中。

3.1.1.7.6员工商业秘密法律知识培训，并制作培训记录，要求参加人员签名。

3.1.2 对外3.1.2.1指导客户与供应商签订《保密协议》。

3.1.2.2指导客户与经(代) 销商签订《保密协议》。

3.1.2.3指导客户与会计师事务所等可能接触商业秘密的中介机构签订《保密协议》。

3.1.2.4指导客户在技术转让或委托开发合同中增加保密条款或另行签订《保密协议》。

3.1.2.5指导客户在可能涉及自己商业秘密的项目谈判之前，与对方签订《保密协议》。

3.1.2.6指导客户与其他可能接触或持有商业秘密的合作伙伴签订《保密协议》。

律师应当注意，以上内容均可以单独签订《保密协议》也可以将保密条款包含在业务合同当中。

3.2避免侵权纠纷律师应当认识到，除帮助客户建立完善的自有商业秘密维护机制外，指导客户建立相应的机制，以免其卷入不必要的侵权诉讼当中去也是很有意义的。

3.2.1 指导并协助客户在招用竞争对手的技术、经营骨干时进行一定的调查，避免侵权。

3.2.1.1 要求跳槽人员提供原单位的《退工证明》等手续。

3.2.1.2 制作专用《调查书》、《保证书》，要求跳槽人员填写并存档。

3.2.1.3 在没有必要的情况下，避免使用跳槽职工带来的原单位的商业秘密。

3.2.1.4使用跳槽人员提供的信息前，应充分了解其信息的来源，并要求提供者出具来源合法的书面《说明》。

3.2.2 指导客户保存通过反向工程或其他正当途径掌握他人商业秘密的所有材料，必要时可进行公证。

4 诉讼案件代理律师应当认识到，随着市场竞争的日益激烈，有关商业秘密的纠纷越来越多，如何解决纠纷，维护客户权益，律师大有作为。

4.1控告方代理人当客户商业秘密遭到侵犯时，律师可考虑通过以下途径帮助客户解决纠纷，维护权益。

4.1.1 和解律师应当注意到，以民事、行政、刑事等法律途径解决纠纷，都难免会在不同程度上造成商业秘密的进一步扩散，也即“二次污染”，所以和解应该是解决相关问题时首先要考虑的方案。

侵犯商业秘密案件和解之前应做好以下工作：4.1.1.1 充分了解侵权公司的资产、信誉等状况，并据此分析和解成功的可能性及侵权方支付赔偿款的能力。

4.1.1.2 按照诉讼的要求，充分完整的收集好侵权方的侵权证据。

4.1.1.3 依据现有立法及实践经验，结合手头证据，分析胜诉的可能性。