论类推解释与扩大解释的合理界限

论类推解释与扩大解释的合理界限

熊伟　(中南财经政法大学法学院　湖北　武汉)

【摘要】　刑法解释是刑法适用的基本途径,扩大解释和类推解释作为两种重要的解释方法,对其应按照是否属于刑法文义所包含的内容来区分。类推解释是一种绝对禁止的解释方法,而扩大解释是相对允许的解释方法。只有在客观上属于刑法条文文字包含的文义范围之内,没有侵害国民的预测可能性,且实践中符合复杂社会现实的合理的扩大解释才是允许的、合理的刑法解释。

【关键词】　扩大解释　类推解释　合理的扩大解释

刑法解释在法律适用中的重要性是毫无疑问的,然而因为刑法制裁手段的严厉性,刑法内容关系到公民的生杀予夺和人身自由的剥夺,使刑法解释具有了不同于其他法律的特殊性,故而刑法应当严格解释。在实践中严格解释的、符合现实需要的法律解释才是合理的刑法解释。

1　类推解释———绝对禁止的刑法解释

1.1　禁止类推解释的理论根据

禁止类推解释,是罪刑法定原则的一个内容。笔者认为禁止类推解释是禁止一切类推解释,无论是有利于被告人的类推解释还是不利于被告人的类推解释,无论是狭义的类推解释还是广义的类推解释,都是应该禁止的。禁止类推解释的根据在于:

1.1.1　禁止类推解释是实行法治的基本要求之一

类推解释“是在法律的规则之外进行的找打活动”,是“是一种不能再被刑法条文可能的文字意思所包含的解释,是一种为刑罚提供依据的类推”。①类推解释是为了制定新的法律规范,所以,许多学者都认为法治原则包含了禁止类推的意思。

1.1.2　禁止类推解释是国民预测可能性的要求

法具有一个重要的作用,即法的预测作用,这是指根据法律规定,人们可以预先知晓或估计到人们相互间将如何行为。法律必须是确定的规则,人们能够据此预测自己的行为和安排的后果。如果国民不能预测自己行为的性质和法律后果,就会阻碍国民的自由行动,致使国民产生不安感,社会也会因此陷入不稳定的状态。如果在具有成文法的前提下允许实行类推解释,国民便不能预测自己的行为是否会被类推解释为犯罪,国民就会因为不知道自己的行为是否会受到刑罚处罚而感到不安。可见使国民具有预测可能性对于保障人权的重要性。

1.2　有利于被告人的类推解释

许多学者认为不应该完全否定类推解释,而应该容许有限制的类推解释,即允许有利于被告人的类推解释,如张明楷教授就认为:“允许有利于被告人的类推解释,正是为了克服形式侧面的缺陷,实现刑法的正义。“②笔者认为禁止类推解释应该是完全禁止类推解释,既包括禁止不利于被告人的类推解释也包括有利于被告人的类推解释。允许有利于被告人的类推解释可以克服按照法律规范文字含义适用时造成不公平的现象的缺陷也是值得商榷的,法律是由人们制定出来的,以成文法形式表现的,这就注定了法律必然是不完美的,必然有疏漏的。而允许类推解释无可争议的违反了立法者的意图,无论是有利于被告人的类推解释还是不利于被告人的类推解释。再者,在有利于被告人的情况下并不必然需要类推解释来维护其合法权益,完全可以根据罪刑法定原则、扩大解释或目的解释等来达到这一目的。

2　扩大解释———相对允许的刑法解释

扩大解释,也称扩张解释,是指在刑法条文的文字包含的文义范围之内作出的解释。我们认为扩大解释是可以允许的解释方法,但只有合理的扩大解释才是真正合理的刑法解释。

2.1　允许扩大解释并不必然与罪刑法定原则的“法律主义”相悖

法律主义是指规定犯罪与刑罚的法律必须以成文法的形式表现出来;法官只能根据成文法律定罪量刑。正是由于法律主义要求的“明文规定”,即指法律的明文规定、刑法规范的规定、而不是孤立的某个词语、词组的规定,这样,扩大解释就获得了生存空间,因为它仅仅只是将刑法规范实际蕴涵而被某些词语“掩盖”的含义揭示出来,因此,它并不违背罪刑法定原则的法律主义要求,恰恰相反,而是罪刑法定原则的必然要求。

2.2　允许扩大解释不必然超出国民的预测可能性范围

国民的预测可能性对于规范人们之间的行为,维护社会的稳定具有重要意义。在刑法上进行一定的扩大解释,并不会超出国民的预测可能性范围。由于法律是由语言文字组成的,法律必然会受语言文字的局限性的限制,对用语文字进行必要的扩大解释,也是日常生活中经常使用的方法,因而人们对于日常生活中的扩大解释并不会感到很意外。毕竟扩大解释还是在刑法条文的文字包含的文义范围之内作出的解释,这种解释结论还能被一般人所接受,并没有超出一般人预测可能性的范围。虽然扩大解释会在一定程度上扩大刑法的处罚范围,在此意义上说,是不利于保障行为人的自由的;但是,刑法不只是为了保障行为人的自由,还要保护一般人的法益,二者必须均衡。当不进行扩大解释就不足以保护法益,而且扩大解释无损国民的预测可能性时,理所当然应当进行扩大解释。

3　类推解释与合理的扩大解释的界限

前文已经分别论述了类推解释和扩大解释,认为类推解释是绝对禁止的解释方法,而把扩大解释分为合理的扩大解释和不合理的扩大解释两种。合理的扩大解释和不合理的扩大解释的区分

(下转第197页)

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气,不符合罪刑相适应原则的,故不可取。综上,笔者认为,利用他人有故意的工具能够构成间接正犯。

3　间接正犯与片面共犯的区别

片面共犯是与间接正犯很容易混淆的两个不同的概念,有的学者也把一些是属于间接正犯的情况都认为可以作为片面共犯来处理,笔者将对二者进行比较。

间接正犯与片面共犯虽然都是犯罪分子利用他人实施犯罪,但是二者却是不同的两个概念,有明显的区别,笔者认为,二者的区别主要有以下几点:

第一,间接正犯不属于共同犯罪,因为间接正犯中利用者与被利用者之间根本就不存在共同故意,利用者根本就不是想帮助被利用者,二者根本就没有共同犯罪的目标;而片面共犯则是共同犯罪的一种,属于共同犯罪的特殊形态。

第二,就被利用者而言,间接正犯中的被利用者一般都不构成犯罪,即使特别情况下有构成犯罪的情形也是目的犯中缺乏必要的目的和身份犯中去缺乏必要的身份,即利用者与被利用者构成的罪质不同;而片面共犯中的被利用者都是有刑事责任能力的,都是直接犯罪。

第三,就处罚而言,对于间接正犯,按其所利用的行为的性质及其主观意图,依刑法有关条文定罪量刑;而对片面共犯的行为人的处罚按其在共同犯罪中的作用进行处罚,因为片面共犯是共同犯罪。也就是说,对间接正犯的处罚具有直接性,而对片面共犯的处罚具有从属性。

总之,在刑法理论界和社会实践中对间接正犯的探讨还存在着较大的争议,在本文中笔者并未对间接正犯现存的所有理论问题一一加以论述,而是仅仅论证了几个争议较大且在整个间接正犯理论当中意义重大的问题并提出了自己的一点浅见。笔者认为应当从规范意义的角度来审视间接正犯理论,进而认为应当在犯罪构成理论当中讨论间接正犯———作为与直接正犯相对应的特殊范畴,将间接正犯的范围加以确定,最后将间接正犯理论和与之相关一些共犯理论,间接正犯理论是一个重大且复杂的理论问题,同时其实践意义更是不可估量,为了解决这种悖反现象,我们还需要进一步地对间接正犯问题加以充分研讨,进而指导实践并在实践中丰富和完善理论。

参考文献

[1]　参见张灏.中国刑法理论及实用[M].台北:三民书局股份有限公司,

1981.

[2]　参见韩忠谟.刑法原理[M].中国政法大学出版社,2002.

[3]　参见蔡墩铭.刑法基本理论研究[M].台湾汉林出版社,1980.

[4]　参见张明楷.刑法学[M].法律出版社,2003.

[5]　参见[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特,徐久生译.德

国刑法教科书(总论),[M].中国法制出版社,2001.

(上接第195页)

只要直接按照合理的扩大解释的概念来把握即可。而类推解释和扩大解释区分一般比较困难,尽管从理论上来说,我们认为在刑法条文的文字包含的文义范围之内作出的解释是扩大解释,而超出这个范围的解释就是类推解释,然而在实践中这个范围的认定在通常是很难把握的,特别对刑法条文的极限扩大解释极有可能超出这一范围而成为类推解释。笔者认为我们应该区分类推解释和合理的扩大解释,这才有实践意义,而区分类推解释和不合理的扩大解释并没有多大的实践意义,因为类推解释和不合理的扩大解释都不是合理的刑法解释,都是不被允许的。区分类推解释和扩大解释存在许多不同的主张,如文义最远射程说,具有解释对象的核心属性说,国民预测可能性说等,笔者以为这些主张不能全面正确的区分类推解释和合理的扩大解释,更不能准确的区分类推解释和合理的扩大解释。张明楷教授比较详细的区分了扩大解释和类推解释的界限:其一,从形式上说,扩大解释所得出的结论,并未超出刑法用语可能具有的含义,而是在刑法文义的“射程”之内进行的解释;类推解释所得出的结论,超出了用语可能具有的含义,在刑法文义的“射程”之外的解释。其二,从着重点上说,扩大解释着眼于刑法规范本身,仍然是对规范的逻辑解释;类推解释着眼于刑法规范之外的事实,是对事实的比较。其三,从与立法者的意思的关系上说,扩大解释,是为了使立法者的意思明确化;类推解释,是在立法者的意思之外主张解释者自己所设定的原理。其四,从伦理方法上说,扩大解释是扩张性地界定刑法的某个概念,使应处罚的行为包含在该概念中;类推解释则是认识到某个行为不是刑罚处罚的对象,而以该行为与刑法规定的相似行为具有同等的恶害性为由,将其作为处罚对象。其五,从实质上而言,扩大解释没有超出公民预测可能性的范围;类推解释则超出了公民预测可能性的范围。③尽管在此,张明楷教授讲述的是类推解释与扩大解释的区别,但是由于张明楷教授并没有区分合理的扩大解释与不合理的扩大解释,其扩大解释的概念与合理的扩大解释具有实质上相同性,实质上都认为是扩张刑法条文的意义,使其符合刑法的真实意义。因此我们可以用上述观点来区分类推解释和合理的扩大解释的界限。

在我们准确区分类推解释和扩大解释后,还要正确的区分合理的扩大解释与不合理的扩大解释以及类推解释的界限。类推解释与不合理的扩大解释都是应该被禁止的刑法解释,只有在刑法条文的文字包含的文义范围之内作出的、不侵害国民的预测可能性的,且实践中符合复杂现实的合理的扩大解释才是正确的、合理的、被允许的刑法解释。

参考文献

[1]　[德]克劳斯.罗克新,王世洲译.德国刑法学总论[M].法律出版社,

2005.

[2]　张明楷.刑法学法律出版社,2003.

[3]　张明楷.刑法分则的解释原理[M].中国人民出版社,2004.

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