土地使用权客体论

土地使用权客体论――我国不动产物权制度设计的基本设想高富平华东政法学院教授关键词: 土地使用权/用益物权/地产权/物权内容提要: 土地归全民(或国家)所有和集体所有的土地归属体制，产生了两个相互联系的事实：一是全民所有和集体所有的土地只有分散到民事主体(自然人、法人和其他组织)才能得到利用;二是民事主体所享有土地权利只能是他物权。

在大陆法称以用益为目的的他物权为用益物权。

这样，我国的土地使用权一开始便被定位在用益物权。

但是，我国的土地使用权区别于大陆法系中任何一种的用益物权。

因为我国的土地使用权不是个人所有权分离出来的一种权利，而是国家土地分散利用的必然途径;而国家所有权或全民所有权是一种制度化的权利，不可交易或转让，只有创设了土地使用权之后，才能完成土地产权设计的物权化。

因此，大陆法所有权与用益物权理论不宜直接用来构筑不动产物权体系。

基于此，作者提出借鉴英美法的地产权概念改造我国的土地使用权，将使用权塑造成不动产物权的基础性概念，以此来建立我国的不动产物权体系。

一、引言全民所有和集体所有是传统计划体制的形征，同时也是实现社会主义公有制目的的制度工具。

在这两种所有权沿用于市场经济体制时，我们会发现，传统计划体制下形成的两种公有制归属形式不是民法上的所有权。

因为它不能直接进入市场进行交易，只具有界定土地归属于两个抽象群体(全民和农民集体)的作用。

另外，传统计划下形成的土地使用权也不具有财产属性。

这样，在以市场经济为方向的改革进程中，我们必须寻找到与市场经济接轨的可流转的土地权利。

改革开放中农村土地利用方式，由集体集中利用，到以农户为单位的承包经营，城市土地从无偿划拨到有偿出让取得土地使用权的转变，都是旨在寻找一种分散土地利用并使利用权利成为一种民法上的财产权的具体步骤，其最终目的是两种制度意义上的所有权"转换"成为一种民法上的财产权利或物权权利。

目前关于建设用地使用权制度设计基本上实现了物权化设计。

根据1988年修改后《宪法》、1990年国务院《城镇国有土地使用权出让转让管理暂行条例》及其1994年人大常委会颁布的《房地产管理法》等，出让土地使用权可以转让、抵押、可租赁、可继承，因而实现了建设用地使用权物权化或财产化的改造。

但是，其他领域的土地使用权的物权化问题并没有解决或完全解决。

因此，我们也就寄希望于这次的物权立法完成我国土地利用权利物权化进程。

这也正是用益物权制度是这次物权立法的核心问题重要原因。

但是，当我们全面思考我国土地分散利用形成的权利及其物权化时，我们既要确认已经成熟的有偿出让建设用地使用权，更要以物权法的思路去整合和设计其他分散利用形成的土地权利。

在这方面，我们首先遇到的问题是我国的土地使用权的法律地位和性质问题，然后我们才能依据已经积累的经验去设计其他类型的分散利用权利。

为了探讨方便，我们仅以有偿出让的建设用地使用权来探讨土地使用权性质。

二、土地使用权非大陆法的用益物权仅就建设用地有偿出让形成的土地使用权而言，该制度的出台是经济改革推动的结果，在操作上借鉴于香港的土地批租，而其理论基础则是当时推崇的两权分离理论。

在90年代之后，法学界开始用物权法理论思考土地使用权的性质，由于我国《宪法》、《民法通则》等法律均规定了土地归全民所有和集体所有，所以土地使用权一开始就被定位于他物权──用益物权。

学术界也多是运用用益物权理论来构筑我国土地使用权及整个用益物权体系的，并为此提出了许多不尽相同的观点。

这里可以提及以下学者的著述：钱明星、杨立新与尹艳、史浩敏和许小澜、崔建远、史浩明、房绍绅、李景丽、王兰萍、温世扬、屈茂辉等;另外，梁慧星教授和王利明教授分别领导的物权立法课题组织分别向立法者提出了各自的建议性观点。

梁慧星先生领导的中国物权法研究课题组经过几年的研究出版了《中国物权法研究》，提出了四种用益物权：基地使用权、农地使用权、邻地利用权和典权。

而且在其后出版的《中国物权法草案：立法理由与说明》一书中也承继了这一体制，并设计出具体的条文。

这一设计除典权外均是课题组创制的新概念，他们希望以农地使用权替代农村土地承包经营权，以使承包经营权物权化;以地上权涵括目前除土地承包经营权以外的各种土地使用权，并以"基地使用权"名称代替"地上权";同时，提出以邻地利用权替代地役权，建立为公众易懂的中国地役权概念。

这三种权利(农地使用权、基地使用权和邻地利用权)构成我国用益物权主要内容。

王利明教授在《物权法论》一书中提出了四种用益物权，即国有土地使用权、宅基地使用权、空间利用权和典权。

他领导物权立法课题组出版的《中国物权法草案建议稿及说明》提出了七种用益物权设想，这七种用益物权是：土地使用权、农村土地承包经营权、宅基地使用权、地役权、典权、空间利用权、特许物权。

这种设计充分考虑了中国现实，并增加了两种比较独特的物权空间利用权和特许物权。

但是，中国土地使用权产生的特殊背景和制度基础使我国的土地使用权与大陆法的物权制度设计的制度基础和背景相去甚远。

一个是以土地公有制为基础，一个是以个人所有权为基础;一个是通过法律制度实现创制私权，实现制度化权利到私权的转换。

一个是基于个人的意志创设一种他物权，因而在赋予他人物权效力的同时实现所有权权益。

这种基础的不同使我国的土地使用权难以纳入大陆法的所有权和用益物权的框架，将土地使用权定位于大陆法系中的用益物权。

如果与大陆法现有的用益物权形式作个比较的话，我国的土地使用权显然不属地役权和人役权范畴。

因为地役权为特定土地利用之便利而存在的特性决定了它与我国的土地使用毫无任何共同点;而且地役权为非占有性物权，也不是独立的、可转让的物权，因此，地役权不可能成为我国土地使用权的模型。

人役权包括用益权、使用权和居住权。

人役权最大特征是为特定人的利益而设置的不可转让或处分的权利，而我国的土地使用权既不是为了特定人利益设定的权利，也不是不可转让和处分的权利，我国的土地使用权在权能范围上远超过用益权。

虽然大陆法系国家的人役权项下有相同名称的权利──使用权，但它与我国的土地使用权根本上是两码事。

从根本上说，人役权是私人所有权基础上衍生出来的用于解决具有相互依赖关系的个人生存问题的一种物权制度设计，与我国土地使用权制度目的相去甚远。

在大陆法用益物权体系中，永佃权和地上权具有解决土地集中时的分散利用功能，因为它们旨在构筑原所有权人和利用人之间一种长期或永久性的共同分享土地权益的法律关系。

在这种关系中，所有权人之所以租佃或出让土地使用权，也是为了谋利，为了实现所有权，可以说是土地的资本化利用方式;而从永佃权人和地上权人角度讲，他以支付一定的对价为条件，获得一定期限或永久性的土地使用权，实现了对物(土地)的占有支配。

从社会的角度，这两种权利的功能也都在于解决土地集中与分散利用的矛盾，以使不得已而利用他人土地的人能够取得对世性的物权。

因此，这两种用益物权与我国两种所有形式的土地分散利用功能和目的相吻合，决定了两种用益物权与我国土地使用权的类似性。

也正因此许多学者均认为两种权利形态可供借鉴以设计规范我国的土地使用权。

但是，这两种权利存在的基础都是私有或个人所有，永佃权和地上权虽旨在保护土地利用人权益，但它构筑了土地利用人和他的继承人或受让人长期或永久地向所有权人负担租费的关系，这本质上是不公正的。

而在公有体制下，土地使用人面对的不再是个人而是集体或国家，这里不存在人与人之间的依赖关系，而且集体或国家收取使用费本身也不是目的，只是调节供求矛盾和确保合理利用土地的必要手段。

在这里没有独立于使用权人的私所有权主体，使用权人本身即是制度化所有权人(全民或集体)的组成部分，使用权本身是实现所有权的一种方式。

许多学者对于土地使用权与大陆法用益物权的区别作出论述。

孙宪忠博士指出，土地使用权是他物权，是限制物权，但是，"我国法律中的国有土地使用权的内容比较广泛，它基本上概括了传统民法中除土地所有权与土地担保之外的其他各种与土地有关的权利;这些权利有地上权、永佃权、地役权、使用权、建筑权等。

""国有土地使用权是从国家土地所有权中派生出来的一种民事权利。

但它派生后，即成为一种独立权利，而不附属于国家土地所有权" 。

他在论述不动产物权附合时，认为不动产之所有权人取得附合其上的从物的所有权原则，在中国应扩展至土地使用权，"因为在土地公有制的条件下，一般公民与法人享有的是近似于所有权的土地使用权"对土地权利作过系统研究的王卫国教授也认为，土地使用权是一种新型的用益物权。

大陆法上传统的用益物权没有一种具有我国的土地使用权这样充分的享用权能和广泛的适用范围。

张少鹏先生撰文认为，应当把国有土地所有权分离出来土地使用权与土地所有权权能意义上的使用权区分开，经依法取得的从国有土地所有权中分离出来的土地使用权的权能几乎与土地所有权相近似，即权利所有人取得土地使用权后，像拥有所有权一样也拥有对土地使用权的四项权能：占有、使用、收益和处分。

他主张以"土地财产权"取代"土地使用权"因此，土地使用权与大陆法用益物权的区别是明显的，它们的区别在于它的功能和目的，而功能的目的不同则主要我们的土地使用权的基础不一样。

我国公有制的两种表现形式──农民集体所有权和全民所有权是一种制度意义上的所有权，主要担负制度功能，而与实现所有权人利益并享有完全处分权的个人所有权有别。

由于基础不一样，所以也就不能照搬以个人所有权为基础的用益物权制度来定性和设计我国的"用益物权"。

三、英美法地产权：塑造土地使用权另一种思路关于我国的土地使用权的性质和地位，作者也曾撰文认为我国的土地使用权更加类似于罗马法的公地分散利用或应该用罗马法公地分散利用模式改造我国的土地使用权，而不是运用主要解决私人之间长期租用他人土地永佃权和地上权。

在这个意义上，作者认为应当将使用权视为民法上的自物权，尽管土地使用权之上存在着制度意义上的国家或全民所有权。

但这一设想的实施存在着一些制度上的障碍--不仅是政治制度意义上的，而且也是传统大陆物权理论上的障碍。

作者这里想跳出传统大陆法的"所有权-用益物权理论"框架，构筑我国的土地使用权法律地位，提出可借鉴英美法的地产权制度，改造我国的土地使用权。

为此，作者先简单介绍一下英美法地产权制度并对两大法系物权理念和制度设计作一简单比较。

英美法的地产权制度直接产生于解决土地归国王所有和土地又必须将土地分散到不同主体利用这一矛盾。

在英国特殊历史时期，除国王以外的人，拥有土地被认为是持有或占有(hold)土地，而不是所有(own)土地;土地享有者，均称为持有者(tenant)，而不是所有者(owner)。