民事诉讼法戴鹏讲义

民事诉讼法与仲裁制度考点精讲讲义
编讲：戴鹏老师
第一讲民事诉讼与民事诉讼法
一、民事诉讼的概念
民事诉讼是指法院在当事人和其他诉讼参与人的参与下，按照法律规定的程序，审理和解决民事案件的诉讼活动以及在活动中产生的各种法律关系的总和。

二、民事纠纷的解决途径
1、和解：纠纷当事人就民事纠纷自行协商并达成协议，从而消灭争议。

2、调解：由第三人（调解组织）就纠纷对双方当时人进行调停、说和，从而解决纠纷。

3、仲裁：财产纠纷双方当事人达成协议，一致同意将纠纷提交仲裁机构予以裁断的行为。

4、民事诉讼。

三、民事诉讼法的属性
凡是在中国参加民事诉讼，必须遵守中国民事诉讼法。

第二讲诉的基本理论
一、诉的要素
1、当事人
3、诉的理由，是指原告起诉并提出诉讼请求在事实和法律上的依据。

二、诉的分类
诉可以根据原告的诉讼请求而分为三类：
1、确认之诉：原告请求法院确认与被告之间是否存在某种法律关系的诉，进一步分为积极的确认之诉与消极的确认之诉。

2、给付之诉：原告请求法院判令被告履行一定的义务的诉。

给付的内容包括财物、行为（包括作为和不作为）。

3、形成之诉：请求法院消灭或者变更某种既存的法律关系。

三、反诉
1、概念：反诉是指在诉讼进行中，本诉被告对本诉原告向法院提出独立反请求。

2、构成：
（1）主体：由本诉的被告向原告提出。

（2）本反诉之间有牵连关系。

（3）时间：司法解释规定，反诉应在举证期限届满前前提出。

二审中提出反诉，二审法院应当调解，调解不成，告知另行起诉。

（4）管辖：反诉应当向受理本诉的法院提出，且受理本诉的法院对反诉有管辖权。

（5）程序：本、反诉应当适用同一程序审理。

真题示例
（2009年卷三36题）甲公司起诉要求乙公司交付货物。

被告乙公司向法院主张合同无效，应由原告甲公司承担合同无效的法律责任。

关于本案被告乙公司主张的性质，下列哪一说法是正确的？
A、该主张构成了反诉
B、该主张是一种反驳
C、该主张仅仅是一种事实主张
D、该主张是一种证据
第三讲基本原则与基本制度
第一节基本原则
一、平等原则
平等原则是指诉讼当事人诉讼权利、义务平等。

在民事诉讼体现为当事人权利相同或者虽然不同但是相对应；
二、同等、对等原则
同等原则指外国当事人在中国参加民事诉讼有和中国当事人相同的诉讼权利义务；
对等原则是指如果外国法院对我国当事人的诉讼权利加以限制的，我国实行对等原则。

三、辩论原则
1、时间：整个诉讼过程中，不仅仅限于法庭辩论阶段，包括整个一审程序、二审程序、再审程序。

2、内容：包括实体和程序方面的问题。

3、形式：包括书面形式和口头形式。

4、例外：执行程序、特别程序和非讼程序不适用辩论原则。

真题示例
（2009年卷三82）关于辩论原则的表述，下列哪些选项是正确的？
A、当事人辩论权的行使仅局限于一审程序中开庭审理的法庭调查和法庭辩论阶段
B、当事人向法院提出起诉状和答辩状是其行使辩论权的一种表现
C、证人出庭陈述证言是证人行使辩论权的一种表现
D、督促程序不适用辩论原则
四、处分原则
处分原则是指当事人有权在法律规定的范围内处分自己的权利。

1、处分的范围包括实体权利和诉讼权利；
2、处分权的行使必须在法律规定范围内；
真题示例
（2011年卷三38题）关于民事诉讼法基本原则在民事诉讼中的具体体现，下列哪一说法是正确的？
A、当事人有权决定是否委托代理人代为进行诉讼，是诉讼权利平等原则的体现
B、当事人均有权委托代理人代为进行诉讼，是处分原则的体现
C、原告与被告在诉讼中有一些不同但相对等的权利，是同等原则的体现
D、当事人达成调解协议不仅要自愿，内容也不得违法，是法院调解自愿和合法原则的体现
五、诚实信用原则
诚实信用原则是指民事诉讼应当遵循诚实信用原则：
1、诚实信用原则应当贯穿整个民事诉讼全过程，包括依法行使诉讼权利，履行诉讼义务，遵守诉讼秩序，自觉履行生效文书等。

2、诚实信用原则不仅约束当事人和其他诉讼参与人，同样也约束人民法院。

3、考点延伸：
《民事诉讼法》第112条：当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，法院应当驳回其诉讼请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任；
《民事诉讼法》第113条：被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务，法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任；
六、检察监督原则
人民检察院有权对民事诉讼活动进行监督。

1、监督的范围：所有民事诉讼活动。

2、监督的方式：抗诉和检察建议。

第二节基本制度
一、合议制
合议制是由审判人员组成合议庭对案件审理的原则。

其对应的概念是独任制。

2、合议庭评议原则：合议庭成员权利相同，平等就案件的事实认定和法律适用问题发表意见，实行少数服从多数原则，不同意见如实记入评议笔录，评议过程和评议笔录保密。

二、回避制度
1、适用的对象：审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人员。

2、法定原因：
A、是本案当事人或当事人、诉讼代理人的近亲属；
B、与本案有利害关系的；
C、与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响案件公正审理的；
D、接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的。

3、回避方式：自行回避和申请回避
4、申请程序：
（1）方式：口头、书面；
（2）时间：案件开始审理时提出，在开始审理后知道回避事由的，可以在法庭辩论终结前提出；
5、申请的效力：申请后，回避决定作出前，被申请回避人应当暂停本案工作，但需要采取紧急措施的除外；
6、回避的决定：A、审判人员的回避由院长决定；
B、其他人员的回避由审判长决定；
C、院长担任审判长时回避由审判委员会决定；
7、救济：申请人对于驳回回避申请的决定不服，可以复议一次，
复议期间，被申请回避人员不停止工作；
三、公开审判制度
公开审判制度是指人民法院审理民事案件，除法律规定的情况外，审判过程及结果应当向群众、社会公开。

1、例外规定
（1）法定不公开：①涉及国家秘密的案件；②涉及个人隐私的案件；③法律规定的其他案件。

（2）经申请不公开：①离婚诉讼；②涉及商业秘密的案件。

2、注意：不论案件是否公开审理，判决书一律要公开；合议庭评议笔录一律不得公开。

四、两审终审制度
两审终审制度是指一个民事案件经过两级人民法院审判后即告终结。

第四讲主管与管辖
第一节主管
主管的概念：人民法院受理民事案件的权限范围。

平等主体之间因财产关系和人身关系发生的争议属于民事诉讼主管的对象；
一、法院主管与人民调解的关系
1、调解不是诉讼的必经程序；
2、调解协议具有法律约束力；
4、调解协议不具有强制执行力；
5、调解协议经法院确认后具有强制执行力。

（确认程序详见特别程序中确认调解协议效力一节）。

二、法院主管与仲裁委员会
略，详见仲裁一讲
三、法院主管与劳动仲裁委员会的关系
劳动争议的解决方式：和解、调解、劳动仲裁和诉讼；
劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解，也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服，可以自收到裁决书之日起15日内向法院起诉。

第二节管辖概述
管辖权恒定原则
管辖权恒定原则是指确定案件管辖权，以起诉时为标准，起诉时对案件享有管辖权的法院，不因确定管辖的事实在诉讼中发生变化而影响其管辖权。

1、级别管辖恒定：级别管辖根据起诉时标的额的大小而确定，不因诉讼中标的额的增加或减少而变动；但是，如果当事人增加、变更诉讼请求导致诉讼标的额变化的除外（此时可以允许被告提出级别管辖异议）。

2、地域管辖根据起诉时确定，不因诉讼中当事人的住所地、经常居住地的变更以及行政区划的变化而变化。

第三节级别管辖
一、基层法院管辖
原则上第一审民事案件都由基层法院管辖；但是法律另有规定的除外。

二、中级法院管辖：
1、重大涉外案件；
2、本辖区有重大影响的案件；
3、最高人民法院确定由中院管辖的案件，此种情况比较复杂，总结如下
A、海事海商案件，海事海商案件归海事法院管辖，海事法院的级别属于中院级别；
B、专利纠纷案件；
C、著作权纠纷案件，原则上由中院以上法院管辖，但是各高院可以确定若干基层法院管辖第一审著作权纠纷案件；
D、商标民事纠纷案件，原则上由中院以上法院管辖，但是各高院根据辖区实际情况，经最高法批准，可以再较大的城市确定1-2个基层法院管辖商标纠纷一审案件。

E、与仲裁相关的诸如：确认仲裁协议效力，涉外仲裁的证据、财产保全，仲裁裁决的执行，撤销、不予执行仲裁裁决等都由中院管辖。

三、高级法院的管辖
全省范围内有重大影响的案件；
四、最高人民法院的管辖
A、全国范围有重大影响的案件；
B、认为应当由本院审理的案件；
真题示例
例1（2011年卷三39题）根据《民事诉讼法》和相关司法解释，关于中级法院，下列哪一表述是正确的？
A、既可受理一审涉外案件，也可受理一审非涉外案件
B、审理案件组成合议庭时，均不可邀请陪审员参加
C、审理案件均须以开庭审理的方式进行
D、对案件所作出的判决均为生效判决
第四节地域管辖
一、一般地域管辖
一般地域管辖指以当事人所在地与法院的隶属关系来确定管辖权，原则上由被告所在地法院管辖，即原告就被告；当然特殊情况下也可能存在被告就原告，即以原告所在地确定管辖法院。

1、被告或原告住所地的判断：
（1）经常居住地优先：公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方，但生病就医的地方除外；
（2）住所地为所在地：户籍所在地；
（3）没有经常居住地，且户籍迁出不足一年：以其原户籍所在地确定管辖；
（4）没有经常居住地，且户籍迁出已满一年：以其居住地确定管辖。

例1：海淀区的张三，自2010年至今一直居住在北京市东城区，其间于2011年8月将户口迁出，尚未落户，2012年12月因为某纠纷涉诉，原告欲起诉张三，如果以被告住所地确定管辖法院，应当向哪个法院起诉？
例2：海淀区的张三，自2010年8月至2012年8月一直居住在北京市东城区，2012年9月因为工作调动，在北京市西城区居住，12月因某案涉诉，原告欲起诉张三，如果以被告所在确定管辖法院，应当向哪个法院起诉？
2、原则：原告就被告
原则的重审：《民诉意见》的规定。

a、双方当事人都被监禁或被劳动教养，由被告原住所地地法院管辖；被告被监禁或者劳动教养1年以上，由被告被监禁或者劳动教养地法院管辖；
b、双方当事人均被注销城市户口的，由被告居住地法院管辖；
c、离婚诉讼双方都是军人，由被告住所地或者被告所在团以上单位驻地法院管辖；
d、夫妻双方离开住所超过一年，一方起诉离婚案件，由被告经常居住地法院管辖；
3、例外规定：被告就原告
《民诉法》的规定：
a、对不在中华人民共和国领域内居住的人提起有关身份关系的诉讼
b、对下落不明或者宣告失踪的人提起有关身份关系的诉讼；
c、对正在被劳动教养的人提起的诉讼；
d、对正在被监禁的人提起诉讼；
《民诉意见》的规定：
a、被告一方被注销城镇户口的，由原告所在地法院管辖；
b、追索赡养费的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地法院管辖；
c、非军人对军人（非文职）提起离婚诉讼，由原告住所地法院管辖
d、夫妻一方离开住所地超过一年，另一方起诉离婚的；
二、特殊管辖之专属管辖
1、国内专属管辖
A、不动产纠纷：由不动产所在地法院专属管辖；
B、港口作业：由港口所在地法院专属管辖；
C、遗产纠纷：由被继承人死亡时住所地、主要遗产所在地法院管辖；
2、涉外专属管辖
在中国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生的纠纷，由中国法院管辖；
三、特殊地域管辖之合同纠纷的管辖
因合同纠纷提起诉讼，由被告住所地或者合同履行地管辖（《民事诉讼法》第23条）。

难点1：合同没有实际履行的情况
合同没有实际履行①，且约定的履行地又不在一方住所地的②，由被告住所地法院管辖。

难点2：约定的履行地和实际的履行地不一致的情况，此时应当考虑合同的性质
a、买卖合同以实际履行地为准；
b、加工承揽、财产租赁、融资租赁合同以约定的履行地为准；
四、特殊管辖之协议管辖
《民事诉讼法》34条：合同或者其他财产权益纠纷当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点人民法院管辖，但不得违背本法对级别管辖和专属管辖的规定。

难点：合同纠纷的管辖权确定
例1：A区甲公司与B区乙公司签订合同，约定乙公司将其位于C区的一处厂房出卖给甲公司，双方书面协议，由于履行合同产生纠纷，由D区人民法院管辖（D区为合同签订地），后乙公司拒不履行合同，甲公司起诉乙公司，本案有管辖权的法院是
A、A区法院
B、B区法院
C、C区法院
D、D区法院
例2：A区的甲公司与B区的乙公司签订木材买卖合同，约定在C区由乙公司交付甲公司一批木材；
后双方签订补充协议，因合同纠纷，由约定的履行地法院管辖，后乙公司在D区完成木材交付，因为木材质量问题，甲公司欲起诉乙公司，本案有管辖权的法院是
A、A区法院
B、B区法院
C、C区法院；
D、D区法院；
例3：A区的甲公司与B区的乙公司签订木材买卖合同，约定在C区由乙公司交付甲公司一批木材；后甲乙公司达成补充协议，因为合同的履行发生争议可以向原告或者被告住所地法院起诉，后乙公司拒不履行合同，甲公司起诉乙公司，关于管辖，正确的是
A、甲公司可以向B区法院起诉；
B、甲公司可以向C区法院起诉；
C、甲公司可以向B区或者C区法院起诉；
D、甲公司可以向A区或者B区法院起诉；
例4：A区的甲公司与B区的乙公司签订木材买卖合同，约定在C区由乙公司交付甲公司一批木材；后C区连降暴雨，乙公司在D区完成了该批木材的交付，后因木材质量问题，甲公司起诉乙公司，本案有管辖权的法院是
A．A区法院B、B区法院C、C区法院D、D区法院
五、侵权纠纷：
1、侵权纠纷由侵权行为地或者被告住所地法院管辖。

注意：侵权行为地包括侵权行为发生地和结果发生地。

2、几个特殊侵权管辖的确定：
A、产品侵权：产品制造地、产品销售地、侵权行为地、被告住所地；
B、新闻侵权：报刊、杂志的发行销售地可以理解为侵权行为地；
商标、著作权侵权：侵权行为实施地、侵权商品的储存地或者查封扣押地、被告住所地；
六、其他特殊管辖的确定
1、公司诉讼：因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地法院管辖；（此条为2012修正案新增，希望引起考生重视）
2、保险合同纠纷：由被告住所地、保险标的所在地法院管辖；
如果保险标的为运输工具或运输中的货物，由被告住所地、运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地；
3、票据纠纷：由被告住所地和票据支付地法院管辖；
4、运输合同纠纷：由被告住所地，运输始发地、目的地法院管辖；
5、运输侵权纠纷：由被告住所地，事故发生地，车辆船舶最先到达地或航空器最先降落地法院管辖。

6、海难救助：救助地、被救助船舶最先到达地法院管辖；
7、共同海损：船舶最先到达地、共同海损理算地、航程终止地；
第五节共同管辖和选择管辖
一个案件两个法院都有管辖权，原告可以向其中一个法院起诉；
辖权，应当裁定将案件移送给先立案的法院。

第六节裁定管辖
裁定管辖是指法院以裁定的方式确定案件的管辖。

一、移送管辖：
1、条件：
A、法院已经受理案件，
B、受理案件的法院发现自己没有管辖权，
C、受移送的法院有管辖权；
2、注意：
A、受移送法院认为自己也没有管辖权的，不得将案件再行移送，也不得将案件退回移送法院，只能报请上级法院指定管辖。

B、两个以上法院均有管辖权的案件，先立案法院不得将案件移送其他有管辖权法院；
例：广州市越秀区的张三在深圳市南山区出差过程中，将李四打伤，李四于2012年12月1日向南山区人民法院起诉，12月3日向越秀区人民法院起诉。

南山区人民法院与12月5日立案，越秀区法院于12月4日立案。

越秀区法院认为本案应当由南山区法院管辖，遂裁定将案件移送南山区法院；南山区法院认为越秀区法院移送错误，遂将案件退回越秀区法院。

问题1：本案应该由哪个法院管辖？
问题2：本案中越秀区法院移送管辖的做法是否正确？
问题3：本案南山区法院的做法是否正确？如果正确，请说明理由；如果不正确，请予纠正。

二、指定管辖
指定管辖是指在特殊情况下，由上级法院指定某一下级法院对某一具体案件行使管辖权。

1、有管辖权的法院不方便行使管辖权；
2、移送管辖中，受移送法院认为自己没有管辖权，从而报请自己的上级法院指定管辖；
3、关于管辖权发生争议，协商解决不了的，报共同的上级法院指定管辖权。

真题示例
（2010年卷三39题）某省甲市A区法院受理一起保管合同纠纷案件，根据被告管辖权异议，A区法院将案件移送该省乙市B区法院审理。

乙市B区法院经审查认为，A区法院移送错误，本案应归甲市 A区法院管辖，发生争议。

关于乙市B区法院的做法，下列哪一选项是正确的？
A、将案件退回甲市A区法院
B、将案件移送同级第三方法院管辖
C、报请乙市中级法院指定管辖
D、与甲市A区法院协商不成，报请该省高级法院指定管辖
三、管辖权转移
1、管辖权从下级法院转移到上级法院——上级法院有权审理下级法院管辖的案件。

A、上级法院认为下级法院管辖的案件应由自己管辖，决定转移；
B、下级法院认为自己管辖的案件需要上级法院管辖，经上级法院同意后转移；
2、管辖权从上级法院转移到下级法院
上级法院认为确有必要将自己管辖的案件交给下级法院审理的，应当报请自己的上级法院批准。

第七节管辖权异议
1、主体：本案当事人。

注意：第三人（包括有独立请求权第三人和无独立请求权第三人）均无权提出管辖权异议。

2、时间：提交答辩状期间。

3、对异议的处理：
A、对异议成立的，裁定移送给有管辖权的法院；
B、异议不成立的，裁定驳回；
4、救济：对管辖权异议裁定不服，可以上诉。

5、应诉管辖：当事人未提出管辖权异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖的除外。

6、例外情形
A、提交答辩状期间届满后，原告增加诉讼请求金额致使案件标的额超过受诉法院级别管辖标准，被告
可以提出管辖权异议；
B、债权人依照《合同法》第122条规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许，对方当事人提出管辖异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回原告起诉。

（《合同法解释一》第30条）；
7、在管辖权异议裁定作出前，原告申请撤回起诉，受诉人民法院作出准予撤回起诉裁定的，对管辖权异议不再审查，并在裁定书中一并写明；
第五讲当事人
一、概念
当事人是指因民事权利义务发生争议，以自己名义进行诉讼，要求法院行使民事裁判权的人。

二、诉讼权利能力和诉讼行为能力
（一）诉讼权利能力
1、概念：诉讼权利能力成为民事诉讼当事人，享有诉讼权利承担诉讼义务的资格；
2、判断
A、自然人的诉讼权利能力始于出生，终于死亡；
B、法人的诉讼权利能力始于成立，终于终止；
C、有一些其他组织，虽然没有法人资格，但是符合一定条件，也享有诉讼权利能力（即成为当事人的资格），他们分别是：
a、依法登记并领取营业执照的私营独资企业、合伙组织、中外合作经营企业、外资企业、集体所有制企业；经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；
b、法人依法设立并领取营业执照的分支机构；
c、银行、保险公司的分支机构；
（二）诉讼行为能力
1、概念：诉讼行为能力是指亲自参加诉讼行使诉讼权利，承担诉讼义务的资格。

A、法人和其他组织的诉讼行为能力与诉讼权利能力同时产生，同时消灭（始于成立，终于终止）；
B、自然人的诉讼行为能力与民事行为能力有对应关系：
a、无民事行为能力人、限制民事行为能力人为无诉讼行为能力人；
b、完全民事行为能力人为有诉讼行为能力人；
三、当事人适格
当事人适格是指针对具体的诉讼有作为本案当事人起诉或应诉的资格，也称为正当当事人。

当事人适格的判断：
A、原则上，本案所争议的民事实体法律关系的主体即为本案适格当事人。

B、确认之诉中，对诉讼标的有确认利益的人，是确认之诉的适格当事人。

C、根据当事人的意思或法律规定，依法对他人民事法律关系或民事权利享有管理权的人，虽然不是争议民事法律关系的主体，但是是适格的当事人，主要是如下人员：失踪人的财产代管人、遗产管理人和遗嘱执行人、股东代表诉讼中的股东、破产管理组织、清算组织、经作者授权的著作权集体管理组织、为保护死者名誉而起诉的死者的近亲属。

四、常考的适格当事人
1、个人合伙：以全体合伙人为共同诉讼人；此处注意，如果是依法成立并领取营业执照的合伙组织，则具有诉讼权利能力，以该合伙组织为当事人。

2、个人工商户：以登记的业主为当事人，登记业主与实际经营人不一致，登记业主与实际经营人为共同被告；
3、职务行为：法人或者其他组织的工作人员职务行为以法人或者其他组织为当事人；但是如下三种情况不能以法人或其他组织为当事人，而以主要责任人为当事人，即
A、法人或者其他组织应该登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动；。