显失公平与乘人之危的现实困境与制度重构

显失公平与乘人之危的现实困境与制度重构

作者：冉克平文章来源：《比较法研究》点击数：1305 更新时间：2015-9-30 摘要：对于一方利用其优势致使给付显著失衡的现象，德国法上的暴利行为与美国法上的显失公平规则所持的主、客观要素综合评价的观点代表了比较法上的发展趋势。《民法通则》虽开创了显失公平与乘人之危分立的立法例，但两者各自的适用范围不仅未臻明确，反而出现相互重叠的现象，并未达到立法者预设的目标。乘人之危不足以成为意思表示瑕疵的独立类型，其规范功能可分别被显失公平与胁迫所涵盖。我国未来民法典总则应当废除乘人之危，确立作为意思表示瑕疵类型、兼有主客观要件的显失公平制度，以凸显该制度保障意思自决原则兼及给付等价原则的目的。

关键词：显失公平；乘人之危；暴利行为；意思表示瑕疵；等价公平；私人自治

一、问题的提出

《民法通则》在“民事法律行为”章分别规定了乘人之危与显失公平。前者与欺诈、胁迫等并列作为无效民事行为的类型；后者则构成可撤销民事行为的原因。乘人之危与显失公平分别作为法律行为的瑕疵，被认为是《民法通则》的创新之举。[1]1999年《合同法》为限制国家对私人自治的干预，虽将乘人之危改为合同可撤销的原因，但仍然维持乘人之危与显失公平分别作为合同可撤销原因的体例。2002年《民法典（草案）》第69条也沿袭这一立法例。

近年来，虽有学者认为《民法通则》所开创的显失公平与乘人之危分立的立法体例值得肯定。[2]但是越来越多的学者对此展开质疑与批判。主张对其修正的学者认为，应将显失公平制度塑造为一种主要以实质公平为判断标准的制度，乘人之危则应解释为一种类似于德国法系上的“暴利行为”制度[3]；主张“显失公平取代乘人之危”的学者认为，显失公平的结果可能不全由乘人之危引起，如果乘人之危没有引起显失公平的结果，法律救济是多余的，因而没有必要单独规定乘人之危[4]；由此形成的“学说”与“立法”的二元结构现象，对显失公平与乘人之危各自的法律适用及其相互关系产生很大的困扰。

在民法典编纂的背景之下，全国人大常委会法工委已正式启动了民法典编纂工作，决定首先起草民法总则。[5]法律行为制度无疑是民法典总则之中极为重要与复杂的内容。在制度设计之前，前述问题必然会导致一系列理论上的疑难：（1）显失公平与乘人之危的构成要件如何界定？（2）对于意思表示瑕疵，除欺诈与胁迫之外，立法上另辟蹊径增加“乘人之危”是否具有足够的合理性？（3）如何取舍乘人之危、显示公平与暴利行为？（4）在体系安排上，是将显失公平或者乘人之危作为总则编中公序良俗的特殊形态，还是作为意思表示的瑕疵类型？笔者拟从比较法的角度，对代表性国家或地区有关显失公平与暴利行为的学说及相关判例进行梳理，以现有理论为基础并结合相关的审判实践，对我国显失公平与乘人之危规范的构成要件及体系构建予以探讨，以期为我国未来民法典法律行为的制订略尽绵薄之力。

二、比较法上显失公平与暴利行为的立法例

在罗马古典时期，由于契约领域奉行形式主义与自由主义，契约的订立过程只要没有瑕疵，即使交易价格与市价相去甚远，这一行为也不违反诚信原则。[6]罗马帝国后期，因金钱持续贬值而常发生问题，优帝法典创制了土地买卖的限价敕令，规定在土地的商定价格尚不足于其实际价格的一半时，出卖人表面上虽系自愿买卖，而实际上其非完全自由的真实意思，因此法律赋予受损失的出卖人有权请求撤销契约或要求买受人补足价款的权利，由此形成罗马法上的“非常损失规则（laesio enomis)”。[7]

在大陆法系，罗马法上的“非常损失规则”首先为19世纪初的《法国民法典》所继受。法国民法将“非常损失规则”称之为“合同损害”，意指由于合同双方当事人在相互所获利益上的严重不等价而使一方当事人所遭受的损失。[8]《法国民法典》第1118条规定，“因显失公平致使一方当事人遭受损失之事实”……对某些契约或对某些人，构成取消契约的原因。”显然，这种纯粹“客观”的显失公平规则与19世纪占支配地位的自由主义观念相冲突。在当时的学者看来，合同当事人是自身利益的最佳判断者，其自愿接受义务是满足当事人的利益需求、实现交易公正的最佳方法。因此不得以所谓“客观公平价格”否认当事人自由约定的价格，即个人意志不应当屈从于所谓“客观上公正”的规定。[9]为了调和两者的冲突，《法国民法典》对显失公平的行为采取了严格限制的立场，而且客观标准被量化为确定的数字比例。该条中的“某些契约”，是指第1674条关于在不动产买卖中出卖人损失超过不动产价款的7/12时，以及第887条关于共同继承人在分割遗产继承分的数额短少超过1/4时；“某些人”是指第1305条规定的未成年人依法不能独立实施的各种行为。

但是，纯粹“客观”的显失公平规则在20世纪以来的民法典中不再出现。开创新立法例的是《德国民法典》。该法第138条第2款虽然以“暴利行为”的形式部分继受了“非常损失规则”，但其首先将暴利行为视为违反善良风俗的特殊情况，而是否构成暴利行为，不但要考虑给付与对待给付之间明显不对称这一实质性要件外，而且要求主观要件即获得暴利者利用了对方的急迫情事、无经验、欠缺判断力或意志显著薄弱。[10]在解释上，客观上的给付明显不相称应考虑个案中的全部情况，例如风险分担、行为的投机性、一般的市场情况、市场常规等；主观方面的所谓利用，意指为获取过度利润故意使用行为相对方的窘境。获得暴利的一方不仅应当知道所约定的给付明显不相称，而且知道相对方的急迫情事、没有经验、缺乏判断力或者意志薄弱。[11]德国民法上“暴利行为”的主、客观标准为大陆法系的多数国家或地区民法所继受。略有不同的是，德国法上的暴利行为无效，但其后的瑞士债务法、意大利、葡萄牙、巴西等民法均将暴利行为作为可撤销的原因。[12]从体系上看，德国法系的暴利行为处于通常善良风俗之下，所规制的系法律行为内容的妥当性，而非意思表示的瑕疵问题。这是因为，获得暴利者只是利用行为人的急迫等情形获取暴利, 行为人则以自由意思为给付或给付之约定相对人。如获得暴利者使用欺诈或胁迫的方式获得暴利时，可以迳行适用相关规范撤销其法律行为。[13]

与法国民法相比，德国民法上的暴利行为以善良风俗为基础，适用对象上亦无限制，其客观标准是一个高度抽象的不确定概念，这无疑使其具有广阔的适用空间，同时也为法官根据社会的发展适时发展法律提供了平台。因为在契约自由与自主竞争为基础的近现代市民