中国法律儒家化--翟同祖(法制史老师要求)

中国法律与中国社会-----翟同祖附录中国法律之儒家化儒家思想以伦常为中心，所讲在贵贱、尊卑，长幼、亲疏有别。

欲达到有别的境地，所以制定有差别性的行为规范。

“名位不同，礼亦异数”。

贵贱、尊卑、长幼、亲疏各有不同。

此种富于差别性的规范卸儒家所谓礼，亦郎儒家治乎之具，故《礼记》云“礼辨异”。

“所以定亲疏，决嫌疑，别同异，明是非”。

苟子谓“人道莫不有辨，辨莫大于分，分莫大于礼”②。

又谓“礼者养也，君子既得其养，又好其别，曷谓别，曰贵贱有等，长幼有差，贫富贵贱皆有称者也”。

(其他例证甚多，关于礼为差别性行为规范的讨论已详拙著f中国法律与中国社会》第六章第一节，兹不赘)。

法家则讲一赏一刑④，“不知亲疏远近贵贱美恶，一以度量断之”。

反对有别，认为亲亲爱私则乱曰，所以以同一性的行为规范——法——为治国工具，使人人遵守，不因人而异其法，太史公论六家要旨所谓“不别亲疏，不殊贵贱，一断之干法”者也，此种思想正舆儒家所标榜的亲亲尊贤之道相反①，为儒家所深恶痛绝，认为“亲亲之恩绝矣，严而少恩·②。

所谓儒法之争主体上是礼治、法治之争，更具体言之，亦即差别性行为规范及同一性行为规范之争。

至于德治．人治与刑治之争则是较次要的。

采用何种行为规范是主体，用德化或用刑罚的力量来推行某种行为规范，则是次要的问题。

儒家固主张以德治、人治的方式来推行礼，但如以法律制裁的力量来推行礼，自无损于礼之精神及其存在，其目的仍可同样达到。

儒家并未绝对排斥法律及刑罚，对于礼的维护则始终不肯放弃。

在先秦时代，儒法二家在政治上争短长，优劣成败尚未判明，儒家高唱礼治，法家高唱法治，针锋相对各不相让，为学理竞争的时期。

等到法家得势，法律经他们制订后，儒家便转而企图将法律儒家化，为实际争取的时期。

所谓法律儒家化表面上为明刑弼教，骨子裹则为以礼入法，怎样将礼的精神和内容窜入法家所拟订的法律裹的问题。

换一句话来说，也就是怎样使同一性的法律成为有差别性的法律的问题。

《王制》所谓。

凡听五刑之讼，必原父子之情，立君臣之义以权之，。

即此种精神之说明。

《四库全书提要》谓唐律一准乎复，为法律儒家化以后最扼要的结语。

近代中西学者常说中国法律为儒家主义之法律，亦系根据唐以来现存之法典立论，若并先秦以来之法律言之，则不尽然。

讨论此间题应问我国上古时期之法律是否亦以儒家主义为中心，如其不然，则该时期之法律精神如何，法律之儒家化自何代开始，其经过如何，本文目的即在就此加以探讨，试从下列各点论之。

(一)泰、漠之法律为法家所拟订，纯本子法家精神。

春秋、战国为封建天下，儒家政治思想以周代典章制度为依据。

换而言之，其思想实以封建制度为背景。

孔子自称从周，其门人亦谓共祖述尧、舜，宪章文、武。

此点汉人看得最清楚，故宣帝对太子云：“汉家自有制度，本以王霸杂之，奈何纯任儒教，用周政乎？，①曰儒，日周政，所说极为明白。

但同时封建制度已由盛而衰，濒于崩溃，诸侯争霸，以富强为治国之急。

于是儒家渐落伍，与时代潮流格格不入②。

法家则应运而生，为国君所重。

此派学说完全针对当时霸主之需要，其思想为反封建的，与儒家恰处于敌对地位⑤。

这些法家在政治上既占优势，当时各国法律多由此辈制定，其所拟订之法律即法家平日所鼓吹之主张。

李俚之《法经》，商鞅之秦法，固不待论，即萧何所制汉律亦全袭秦旧，为法家一系相承之正统。

故文颖日：萧何承秦法所作为律令，律经是也④。

秦、漠法律之渊源《晋书·刑法志净言之最详。

其言日：是时[指魏明帝定魏律以前]承用秦，汉旧律。

其文始自魏文侯师李悝。

悝撰次诸国法，着《法经》。

……商君受之以相秦。

汉承秦制，萧何定律。

此乃代表法家精神，为儒家所攻击的法律。

(二)法律之儒家化漠代已开其端。

汉律虽为法家系统，为儒家所不喜，但自汉武标榜儒术以后，法家逐渐失势，而儒家抬头，此辈于是重整旗鼓，想将儒家的精华成为国家制度，使儒家主张藉政治、法律的力量永垂不朽。

汉律离已颁布，不能一旦改弦更张，但儒家确有许多机会可以左右当时的法律。

事虽不可详孜，但在今日仍有若干痕迹可资搜索：1．《史记》八四，《贾生列传》云(《汉书》四八，《贾谊传》同)：贾生以为汉兴至孝文廿余年．天下和洽而固当改正朔、易服色、法制度、定官名、兴礼乐。

乃悉草具其事仪法，色尚黄，数用五，为官名，悉更秦之法。

孝文帝初郎位，谦让未遑也。

诸律令所更定，及列侯悉就国，其说皆自贾生发之。

贾谊以学事李斯(见本传)，注意律令，恐有用心。

其所改律令为何，虽不得而知，然必发自儒家立场，则无可疑。

证之贾谊上疏不满于当时王侯大臣与众庶，同黥、劓、髡。

刖、笞。

伪、弃市之法而反复申论古时刑不上大夫的道理以劝文帝一事，可以概见其余，《汉书》四八，《贾谊传》云：故古者圣王制为等列，内有公卿、大夫．土，外有公、侯、伯、子、男，然后有官师小吏，延及庶人，等级分明，而天子加焉。

故其尊不可及也。

……廉耻节礼以治君子，故有赐死而亡戮辱，是以黥则之辠不及大夫，以其离主上不远也，……君之宠臣虽或有过，刑戮之辠不加其身者，尊君之故也。

此所以为主上豫远不敬也，所以体貌大臣而厉其节也。

今自王侯三公之贵，皆天子之所改容而礼之也，古天子之所谓伯父、伯舅也，而令与众庶同黥、劓、髡、刖、笞、伪、弃市之法。

然则堂不亡陛乎?被戮辱者不泰追乎，廉耻不行，大臣无乃握重权大官而有徒隶亡耻之心乎，……夫尝已在贵宠之位，天子改容而体貌之矣，吏民尝俯伏以敬畏之矣。

今而有过，帝令废之可也，退之可也，赐之死可也，减之可也。

若夫束缚之，系彩之，输之司寇，编之徒官，司寇小吏詈骂而榜笞之，殆非所以令众庶见也。

夫卑贱者习知尊贵者之一旦吾亦乃可以加此也，非所以习天下也，非尊尊贵贵之化也。

夫天子之所尝敬，众庶之所尝宠，死而死耳，贱人安宜得如此而顿辱之哉，……故古者礼不及庶人，刑不巨大夫，所以厉宠臣之节也。

古者大臣有坐不廉而废者，不谓不廉，日篮簋不饰。

坐污秽淫乱男女亡别者，不日污秽，日帷薄不修。

坐罢软不胜任者，不谓罢软，曰下官不职。

故贵大臣定有其辠矣，犹未斥然正以謼之也，尚迁就而为之讳也。

故其在大谴大何之域者，闻谴何则白冠憋缨，盘水加剑，造请室而请辠耳。

上不执缚系引而行也。

其有中罪者闻命而自弛，上不使人颈监而加也。

其有大辠者，闻命则北面再拜，跪而自裁，上不使摔抑而刑之也。

日“子大夫自有过耳，吾遇子有礼矣。

遇之有礼，故群臣自惑。

婴以廉耻，故人矜节行。

……此厉耻行礼谊之所致也。

主上何丧焉，此之不为，而顾彼之久行，故日所为长大息者此也。

是时丞相绛侯周勃免就国，人有告勃谋反，逮系长安狱治，卒无事复爵邑。

故贾谊以此讥上。

上深纳其言，养臣下有节。

是后大臣有罪皆自杀不受刑。

至武帝时稍复入狱，自宁成始。

以上即“诸律令所更定其说皆自贾生发之”之一例。

他的话纯从儒家立场攻击当时贵贱同刑的法律。

在周勃以前，即拟订汉律的萧何亦曾下廷尉械系①可证秦、汉法律断无大臣不受刑的规定。

2《晋书·刑法志》云：“后人生意各为章句。

叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄诸儒章句十有余家，家数十万言，凡断罪所当用者合二万六千二百七十二条，七百七十三万三千二百余言”。

儒家对法律发生兴趣，而为法律章句，是极可玩味的事。

王充云：“法律之家亦为儒生”。

其言大可注意。

法律在儒家注释之下，恐已非本来面目，他们可以利用解释法律的机会，左右法律。

同一法律条文因注释不同而改变其内容在历史上常有其例。

王植奏称：“臣寻晋律文简辞约，旨通大纲，事之所质，取断难释。

张斐，杜预同注一章，而生杀永殊。

自晋泰始以来唯斟酌参用，是则吏挟威福之势，民怀不对之怨，。

以此例彼，可以推知诸儒章句对汉律的影响。

法律已经颁布不能随意修改，在此情形之下，注释法律是最好的办法。

窃疑儒家而为法律章句，用意深长，决非偶然。

3．陈宠虽以法律传家，为理官，但“议疑狱常亲自为奏，每附经典，务从宽恕。

⑧。

想为受儒家熏染极深之人物。

陈宠尝钧校律令条法溢于甫刑者除之，曰：臣闻礼经三百，威仪三千。

故甫刑大辟二百，五刑之属三千。

礼之所去，刑之所取。

失礼则入刑，相为表襄者也。

今律令死刑六百一十，耐罪千六百九十八，赎罪以下二千六百八十一，溢于甫刑者千九百八十九：共四百一十大辟，千五百耐罪，七十九赎罪。

《春秋干保图》曰：“王者三百年一蠲法”。

汉兴以来三百二年，宪令稍增，科条无限，又律有三家，其说各异．宜令三公廷尉平定律令，应经合义者，可使大辟二百，而耐罪赎罪二千八百，并为三千，悉除其余，令与礼相应④。

以礼律合论，其态度可从“应经合义，“与礼相应”二语见之。

甚至注意到形式上的问题，想使刑法条文亦合乎礼仪三千之数，礼律关系之密切于此可见。

而法律应以礼为准则，受其支配，大约己为当时的风气。

4．除了法典内容己为礼所掺入，已为儒家的伦理思想所支配外，审判决狱受儒家思想的影响也是可注意的事实，儒者为官既有司法的责任，或参加讨论司法的机会，于是常于法律条文之外，更取决于儒家的伦理学说。

我国古代法律原无律无正文不为罪的规定，可以比附，伸缩性极大。

这样，儒家思想在法律上一跃而为最高原则，与法理无异。

公孙弘少时为狱吏，“习文法吏事而又缘饰以儒术”①。

儿宽为奏狱掾，“以古法义决疑大狱”②。

“胶束相董仲舒老病致仕，朝廷每有大议。

数遣廷尉张汤亲至陋巷，间其得失，于是作《春秋决狱》二百三十二事。

动以经对，言之详矣，5①。

东汉应劭亦撰《春秋断狱》④，其他以《春秋》决狱者甚众，散见《史》、《汉》列传中。

从遗留的狱辞中来看，可以说无不以《春秋》。

《尚书》等经义为最高司法原则。

这些享都足以揭露汉儒在法律上的影响。

总之，当时国法(法家所拟订的法律)已经颁布，臣下不能随意修改，须说服皇帝得其同意，才能修改一二条，如贾谊之例。

极为费事，且无成功把握。

故汉时儒家大部份的努力仍在章句之注释及以经义决狱。

(三)儒家有系统之修改法律则自曹魏始。

因事实上之限制，汉儒修改法律仅为零星的，已如上述。

曹魏而后每一新的朝代成立，必制订一套本朝的法律。

法典的编制和修订落入儒臣之手，于是他们把握此时机，可以以大刀阅斧的方式为所欲为，有更多的机会尽量将儒家之精华一一礼一—糅杂在法律条文里，一直到法律全部属儒家思想所支配为止。

此种程序自魏，晋便已开始，而北魏尤其是一大关键，可以说中国法律之儒家化经魏，晋南北朝已大体完成，不待隋、唐始然。

关于儒家修改法律一点因史家并无正面的纪载，同时唐以前的法典又不存在于今日，无从比较搜索窜改之全貌。

但蛛丝马迹犹有可寻。

兹试从拟订法律者之学术思想背景及各朝法律为儒家思想所窜入的事实二点来讨论。

魏律制定人为陈群、刘劭、韩逊、庾嶷、苟诜等。

据《三国志·刘劭傅》，劭“受诏集五经以类相从，正始中执经讲学”，又尝“以为宜制礼作乐以移风易俗。

着《乐论》十四篇，其精研精典，注意礼乐可知。

陈群奏议多引经义壬，亦为崇奉儒经者。

魏律出于此辈儒者手中，自难怪其儒家化程度之深。