婚内向“第三者”赠与法律适用的困境及出路

随着社会经济的高速发展和人民物质生活水平的提高，关于婚姻关系存续期间夫妻一方向第三者赠与的纠纷越来越多。这里的第三者是指与有配偶者发生不正当性关系，介入并破坏了他人合法婚姻关系的人。结合实际情况，本文将明知对方已婚和不知对方已婚的人均涵盖在内，但本文使用的第三者一词不包含任何道德批判倾向。关于此类纠纷的案件，大体有以下几个特征：一是赠与标的物所涉价值较大，既有动产，也有不动产；二是多发生在婚姻关系存续期间，夫妻中一方未经另一方的同意，擅自赠与第三者数额较大的财产，而受赠方有知情的，也有不知情的；三是在提起诉讼的主体及诉求上，最常见的有赠与方配偶（多为妻子）单独诉请受赠第三者返还赠与财产的，也有夫妻联手共同向受赠第三者请求返还赠与财产的，还有赠与方配偶将赠与方与受赠方列为共同被告请求赔偿损失的，也不乏有受赠方请求赠与方履行赠与义务的等等。纵观历年案件，同案不同判现象普遍存在，即使判决结果一致，其依据也大相径庭。究其原因，乃是我国就该类案件的立法现状所导致的法律适用上的困境，因此，需要对其做进一步的分析与研究，找出合理适用方案，走出困境。

一、婚内向第三者赠与法律

适用的困境

（一）立法困境缺乏理论依据

纵观我国现行法律，无法找到关于婚姻关系存续期间夫妻一方向第三者赠与问题的法律适用依据，婚内赠与第三者财产的行为效力如何也无明确规定，只是理论界一些学者对该问题进行过分析，且众说芸芸。关于婚姻关系存续期间，配偶一方向第三者赠与的法律效力，我国现行法律并未对此作出明确规定，只是在实践中出现过一些具有影响的司法判决。[1]法院多是认为婚内夫妻一方赠与第三者财产的行为违背了公序良俗基本原则，故判决赠与无效，但并未给出合理的释明，理论依据并不充分。目前，我国民事立法对公序良俗并没有一个明确的定义，也没有界定公序良俗的范畴，只是在一些法律条文中提出社会公德和社会公共利益两个概念与之对应。公序良俗是个抽象的概念，它的词义也随着时代的发展而呈现动态的变化，不同的国家和地区，不同的民族，在不同的时期对其理解都会有差异，这就使得人们对婚外情婚内赠与有着不同的容忍度和接受度，是否因其违反公序良俗而确认赠与一律无效，有待考察。

（二）司法困境司法实践适用混乱

在司法实践中，关于婚内夫妻一方向第三者赠与行为的法律效力，大体有以下三种情况：第一种是赠与行为无效，受赠第三者应返还财产。判决无效的案例中最为有名的当属公序良俗第一案张学英诉蒋伦芳案。[2]无效判决的处理模式有两种：一是婚内夫妻一方向第三者赠与是建立在非法同居关系基础上的赠与，其目的在于建立或维持双方不正当的性关系，有违公序良俗，因而无效。二是婚内夫妻一方未经另一方同意将共同财产赠与第三者，侵犯了另一方的平等处理权，构成无权处分，且第三者无偿接受赠与不构成善意取得，故判决赠与无效。[3]第二种是赠与行为有效，原告诉请返还赠与财产不予支持。较为有名的案例属2005年南京市鼓楼区法院审理的富商妻子要求大学生二奶返还21万财产案。[4]有效判决的处理是从《合同法》出发，认为：赠与系双方自愿达成，只要赠与人处分的是其个人财产，合同就应该有效。婚外同居与财产赠与是两个相互独立的民事行为，婚外同居关系违法，但不必

然导致财产赠与无效。[5]第三种是赠与行为部分有效。如河南省南阳市宛城区法院张晓佳诉陈峰和刘娜返还不当得利案。[6]判决部分有效的依据是《债法》中的不当得利制度，认为当所赠财产系夫妻共同财产时，夫妻一方擅自处分了另一方的一半财产，受赠第三者应返还该部分不当得利。

以上三个判决结果，看似都能自圆其说，实则各有不妥之处。关于第一种判决，若赠与一律无效，受赠人须返还财产，赠与人人财两得的现象将有违司法公正，且不利于维护社会秩序；关于第二种判决，虽体现了私法自治，但一定程度上忽略了赠与人与受让人恶意串通，损害他人利益的情形，且让第三者从不道德的行为中获利，严重影响了法律的指引和权威；关于第三种判决，婚姻关系存续期间夫妻共同财产不能分割，此举无形中对财产进行了分割，且如何判断所赠财产系夫妻共同财产还是个人财产，难度很大。

随着社会的发展和社会观念的转变，婚内向第三者赠与的纠纷越来越多，纵观历年案例不难发现该类纠纷的多样性和复杂性。正是由于其法律适用无明确规定，又包含着法官的价值判断和自由裁量，造成同案不同判的现象十分普遍。因此应寻求合理的适用方案，走出困境。

二、理想做法区别对待，个案处理

笔者认为，鉴于婚内向第三者赠与之法律适用的复杂性，如果笼统地限定其适用规则，将会带来更多的且不仅仅是法律上的问题。因此，此类案件较为理想的做法应是区别对待，个案处理。（一）立足公序良俗，考察当事人的主观心态

首先，区分赠与人的主观动机。依据公序良俗原则全部否定婚内向第三者赠与行为的效力的做法未免过于极端。第三者虽然一定程度上破坏了他人的合法婚姻关系，但并不能因此而否定赠与第三者财产一律是违背公序良俗的。是否违背公序良俗，应看赠与人的赠与动机。在这一点上，德国法学界主流观点为我们提供了很好的借鉴：认为在婚外恋爱关系中所为之赠与不必然是违反善良风俗而无效，只有其目的仅仅是为了报偿或维持、促进婚外恋爱关系中的性关系才无效。[7]因此，应理性看待不同的婚内向第三者财产赠与情形，区分赠与者的动机，不应笼统地将赠与行为与婚恋关系捆绑。具体而言：⑴若为建立或维持不法同居关系而赠与，行为无效；⑵若为解除不法同居关系且自愿赠与，原则上应有效；⑶若为感谢第三者对自己的照顾而为的赠与，行为有效；⑷若为维持第三者生计且自愿而为的赠与，行为有效。

其次，区分第三者的善恶。若一律认为婚内赠与无效，第三者应返还赠与标的物，那明知自己有配偶仍与他人发生不正当性关系的出轨者的违法成本太低，人财两得的好事将会导致婚外情泛滥。现实生活中被小三的情形也不乏有之，因此应认识到利益受损的不仅只有配偶方，还有第三者，剥夺善意第三者的受赠权，无疑是不公平的。另外，如果允许双方自愿达成赠与合同而有效，那么也将会忽略赠与人与第三者之间的恶意串通，从而损害合法配偶一方财产权。因此，必须将第三者的受赠动机纳入考察范围，可先对其作善恶之分，即接受赠与时对对方的情况是否知情，再根据是否符合善意取得原则来判定。是否成立善意取得，应符合以下几个条件：⑴让与人无权处分；⑵受让人受让时需为善意；⑶合理对价；⑷转让的动产或不动产已经交付或登记。该类案件中善意的第三者能否取得所赠之物的所有权的关键在于第三个要件。有学者认为第三者并未支付合理对价，也有学者认为第三者在此种婚外