考试作弊犯罪的基本问题_桂亚胜

在2015年的高考中，又曝出了一些考试作弊的事件，其中以江西南昌“6.7组织替考事件”最为恶劣。

有关方面现已查明这是一起由外省替考组织在网上招揽高校在校学生或已毕业学生，通过请托江西旅游商贸职业学院教师和社会中介人员，串通南昌市东湖区、青云谱区招考办及医院有关工作人员，弄虚作假，为外省籍考生在江西违规报名、体检，从而实施替考的有组织、有预谋的高考舞弊案件。

一直以来，要求将考试作弊作为刑事犯罪的呼声十分强烈，考试作弊需要承担刑事责任也越来越成为社会的共识。

与此同时，作弊入刑的相关立法工作也正稳步推进。

2015年8月，第十二届全国人民代表大会常务委员第十六次会议审议通过《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《修正案（九）》）。

在这次修正中，对考试作弊的刑事责任作出专门规定。

《修正案（九）》第二十五条规定：“在刑法第二百八十四条后增加一条，作为第二百八十四条之一：在法律规定的国家考试中，组织作弊的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的，依照前款的规定处罚。

为实施考试作弊行为，向他人非法出售或者提供第一款规定的考试的试题、答案的，依照第一款的规定处罚。

代替他人或者让他人代替自己参加第一款规定的考试的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。

”这一条文共分为四款。

理论上认为，这四款分别规定了四个罪名，即组织作弊罪，协助组织作弊罪，非法出售、提供试题、答案罪和替考罪。

[1]对于这四个罪名，本文将其概括地称为“考试作弊犯罪”。

尽管考试作弊在实践中屡屡发生，但作为刑事犯罪来处理，在我国刑法中还是一个新的课题，有必要深入研究。

对此，笔者着重探讨考试作弊犯罪的几个基本问题。

1考试作弊犯罪中的相关概念
从《修正案（九）》的规定来看，并非任何考试中的任何违规违纪行为都构成犯罪。

在行为方式上，只有“作弊”才能入刑；在适用范围上，考试作弊犯罪也仅限于“在法律规定的国家考试”。

因此，认定本罪，需要厘清几个基本概念。

考试作弊犯罪的基本问题
桂亚胜
[作者简介]桂亚胜，男，上海对外经贸大学法学院，副教授，法学博士（上海201620）
第一，何为“作弊”？一般认为，在考试中的所谓“作弊”是指在考试中违反公平、公正原则，通过不正当手段获得考试成绩的行为，作弊属于典型的考试违规违纪。

在不同的考试中，一般都有针对该考试违规违纪认定及处理的专门规定，其中也包括对于作弊的规定。

比如在公务员考试中有《公务员录用考试违纪违规行为处理办法》，在司法考试中有《国家司法考试违纪行为处理办法》，在专业技术人员资格考试中有《专业技术人员资格考试违纪违规行为处理规定》等。

但是，其中影响最大的，当属教育部2012年修订发布的《国家教育考试违规处理办法》。

该办法最大的特点在于严格区别了考试作弊和考试违纪的不同，从而明确了不是所有的考试违纪都能成为考试作弊。

对于作弊的表现，该办法第六条规定：“考生违背考试公平、公正原则，在考试过程中有下列行为之一的，应当认定为考试作弊：（一）携带与考试内容相关的材料或者存储有与考试内容相关资料的电子设备参加考试的；（二）抄袭或者协助他人抄袭试题答案或者与考试内容相关的资料的；（三）抢夺、窃取他人试卷、答卷或者胁迫他人为自己抄袭提供方便的；（四）携带具有发送或者接收信息功能的设备的；（五）由他人冒名代替参加考试的；（六）故意销毁试卷、答卷或者考试材料的；（七）在答卷上填写与本人身份不符的姓名、考号等信息的；（八）传、接物品或者交换试卷、答卷、草稿纸的；（九）其他以不正当手段获得或者试图获得试题答案、考试成绩的行为。

”[2]同时该办法第七条还规定：“教育考试机构、考试工作人员在考试过程中或者在考试结束后发现下列行为之一的，应当认定相关的考生实施了考试作弊行为：（一）通过伪造证件、证明、档案及其他材料获得考试资格、加分资格和考试成绩的；（二）评卷过程中被认定为答案雷同的；（三）考场纪律混乱、考试秩序失控，出现大面积考试作弊现象的；（四）考试工作人员协助实施作弊行为，事后查实的；（五）其他应认定为作
弊的行为。

”[3]
从以上这些规定可以看出，教育部《国家教育考试违规处理办法》对于考试作弊作出了非常科学、细致和全面的规定，同时还设有兜底条款，更保证了该办法具有很强的适用性。

正因如此，笔者认为，尽管这一办法针对的是国家教育考试，但对其他考试中的作弊的认定也应具有重要参考价值。

在刑法上，完全可以参照该规定，确定是否存在作弊行为。

第二，何为“国家考试”？在理论上，根据考试举办者的不同，考试可以分为国家考试、社会考试和自治考试。

国家考试是指由国家机关设立的、由国家法定机关组织实施的，为达到特定的国家目的而进行的考试。

国家考试是由国家设立的，往往是由特定的国家机关按照一定的程序，以一定的规范形式设立；国家考试的组织实施者是国家机关，或者法律授权的其他社会组织，这些机关担负着考试的信息发布、考场及考务人员的征用、考试的具体实施、考试结果的评定等职责。

[4]在实践中，国家考试包括国家教育考试（如各类普通高等学校、成人高等学校的本、专科招生的入学考试）、国家资格考试（如医师、会计师资格考试、司法考试）、国家水平考试（如外语水平考试、计算机水平考试）和公务员考试。

由此可见，我国当下的考试形式多样，数量不少。

只有在这种考试中有作弊等行为的，才符合《修正案（九）》的规定。

而在其他社会考试和自治考试中实施作弊的，不构成这里的考试作弊犯罪。

第三，何为“法律规定”？相对于第一次的审议稿，本次审议稿在“国家考试”之前增加了“法律规定”的限定词。

这一修改，可以看出立法者对于刑法介入所谓的国家考试秩序十分谨慎。

尽管国家考试为数甚多，但刑法所保护的国家考试仅限于“法律规定”的“国家考试”。

那么这里所谓的“法律规定”该如何理解呢？在我国的法学原理中，“法律”向来有广义和狭义两种解释，广义的法律泛指
所有国家制定认可具有国家强制力的行为规范，包括宪法、法律（狭义）、法规等。

狭义的法律仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件。

应该认为，“法律规定”的“国家考试”中的“法律”是狭义上的法律。

而“法律规定”实际上指的是此项国家考试的设定权源自于法律。

从我国现实状况来看，真正基于法律而设定的国家考试其实并不多，比较有代表性的如普通高等学校入学考试①、普通话水平测试②、国家公务员考试③、国家司法考试④等。

而实践中大量的国家考试，实际上并非源于法律的规定，而是来源于行政法规、部门规章的规定，甚至是更低层级的规范性文件，如注册建筑师考试⑤、导游人员资格考试⑥、船舶专业技术资格考试⑦等。

将国家考试的范围限定在“法律规定”内，无疑会使绝大多数的国家考试排除在刑法保护之外。

那么是否还要保持这一限定呢？笔者的答案是肯定的。

一是因为国家考试的范围太大，一概纳入刑
法保护，反而模糊了刑法的打击重点；二是因为现有的一些国家考试在合法性和合理性上本身就存在问题，追究在这类考试中作弊、替考人员的刑事责任，也不符合刑法的谦抑精神。

近日，国务院再次作出要求，继续集中取消职业资格许可和认定事项⑧。

而与此相适应，一些与资格许可衔接的资格考试也需要进一步清理。

从中也可以看出，当下我国的国家考试多且乱，在此情形下，也不宜通过刑法来调整所有的国家考试。

2考试作弊犯罪的行为表现
根据《修正案（九）》的规定，考试作弊犯罪的四
个罪名主要包括三种行为方式：组织作弊行为、替考行为以及其他帮助行为（如非法提供作弊器材或非法提供试题答案等）。

这里对这三类行为作必要的分析。

首先是组织作弊行为。

应当承认，在国家考试
《中华人民共和国高等教育法》第十九条：高级中等教育毕业或者具有同等学力的，经考试合格，由实施相应学历教
育的高等学校录取，取得专科生或者本科生入学资格。

本科毕业或者具有同等学力的，经考试合格，由实施相应学
历教育的高等学校或者经批准承担研究生教育任务的科学研究机构录取，取得硕士研究生入学资格。

硕士研究生毕业或者具有同等学力的，经考试合格，由实施相应学历教育的高等学校或者经批准承担研究生教育任务的科学研究机构录取，取得博士研究生入学资格。

允许特定学科和专业的本科毕业生直接取得博士研究生入学资格，具体办法由国务院教育行政部门规定。

《中华人民共和国通用语言文字法》第十九条：凡以普通话作为工作语言的岗位，其工作人员应当具备说普通话的
能力。

以普通话作为工作语言的播音员、节目主持人和影视话剧演员、教师、国家机关工作人员的普通话水平，应当分别达到国家规定的等级标准；对尚未达到国家规定的普通话等级标准的，分别情况进行培训。

《中华人民共和国公务员法》第二十一条：录用担任主任科员以下及其他相当职务层次的非领导职务公务员，采取公开考试、严格考察、平等竞争、择优录取的办法。

《中华人民共和国法官法》、《中华人民共和国检察官法》、《中华人民共和国律师法》均有规定。

国务院《中华人民共和国注册建筑师条例》第七条：国家实行注册建筑师全国统一考试制度。

注册建筑师全国统一
考试办法，由国务院建设行政主管部门会同国务院人事行政主管部门商国务院其他有关行政主管部门共同制定，由全国注册建筑师管理委员会组织实施。

国家旅游局《导游人员管理实施办法》：国家实行统一的导游人员资格考试制度。

经考试合格者，方可取得导游资
格证。

《船舶专业技术资格考试暂行规定》第二条：船舶中初级专业技术资格实行国家考试制度，并逐步在远洋、沿（外）
海、近岸和内河四类航区实施。

2015年7月23日，国务院发文再次取消62项职业资格许可，并且强调对国务院部门设置实施的没有法律法规依据
的准入类职业资格，以及国务院部门和全国性行业协会、学会自行设置的水平评价类职业资格一律取消；有法律法规依据，但与国家安全、公共安全、公民人身财产安全关系不密切或不宜采取职业资格方式管理的，按程序提请修订法律法规后予以取消。

①②③④⑤⑥⑦⑧
中作弊确有一定的社会危害性，需要承担相应的法律责任，但是否一定要承担刑事责任，则不可一概而论。

《修正案（九）》并没有对“作弊入刑”做绝对化的规定。

在立法者看来，刑法打击的重点其实不是作弊行为本身，而是对作弊的组织行为。

组织行为才具有严重社会危害性行为，需要对其动用刑罚。

通俗地说，有罪的不是作弊，而是组织作弊。

基于这样的认识，《修正案（九）》首先规定了组织作弊罪。

在我国刑法中，将一定的“组织”行为规定为作为犯罪的实行行为，不乏立法先例，比如现行刑法中就有组织卖淫罪、组织儿童人乞讨罪、组织淫秽表演罪、组织传销罪等罪名。

在这些犯罪中，都将一定的组织行为作为特定犯罪的实行行为。

一般认为，组织行为具有幕后支配性、规模群体性和目标明确性等特点，因而具有较大的社会危害。

据此，在组织作弊中，这种组织行为应该表现为采用招募、雇佣、强迫、引诱等手段，策划、指挥、安排多人实施考试作弊。

问题是这里的“多人”是仅指整个组织体有多人，还是具体指作弊者是多人？比如组织者甲，勾结乙出具虚假的身份证明，又串通监考老师丙，安排考生丁考试作弊，能否认为是组织作弊？笔者认为，刑法意义上的组织作弊，应该理解为具体实施作弊的人是多人，否则无法反映出组织作弊犯罪的规模性、群体性和危害性。

所以，在上例案件中，尽管组织者安排、控制了多人，但这些人并非是直接作弊者，实施作弊的其实只是一人，那么，这就不符合组织作弊的特征，不构成组织作弊罪。

还需要明确的是，所谓多人，在日常生活和刑法中，一般都理解为三人以上。

故组织作弊罪实际上要求所组织的作弊者必须三人以上。

其次是替考行为。

替考罪的行为方式包括两种：一是代替他人参加考试，二是让他人代替自己参加考试。

日常生活中常说的雇佣“枪手”考试，就是典型的替考行为。

在实践中替考多表现为不具
有考试资格的“枪手”，冒充考生的身份，进入考场参加考试。

问题在于如果本身就是考生，但在答卷上填写的是其他考生的信息，是否属于替考？比如甲、乙两名考生各自利用自己的身份进入考场，参加考试，但在交卷时甲在自己的答卷上填的是乙的信息，乙在自己的答卷上填的是甲的信息。

甲乙二人如何处理？根据《国家教育考试违规处理办法》，这类行为似乎不能归入替考的范畴。

因为该办法第六条规定：有下列行为之一的，应当认定为考试作弊：……（五）由他人冒名代替参加考试的……（七）在答卷上填写与自己身份不符的姓名、考号等信息的。

可以看出，在该办法中，规定了多种作弊行为，其中第五项规定的行为无疑属于替考，而第七项规定的行为是与这种替考并列的其他作弊行为，也即在答卷上填写他人信息不属于该办法中的替考。

不过，从刑法角度看，不能轻易否定类似行为的替考性质。

笔者认为，在答卷上填写其他考生信息的，属于刑法上的替考。

原因在于：其一，《国家教育考试违规处理办法》并没明确界定替考的概念。

从该办法的具体规定来看，显然也没有列出替考的全部外延，比如其只规定了考生的替考行为（“由他人冒名代替参加考试的”），但没有规定“枪手”的替考行为。

所以不应该根据该项规定来规范刑法上的替考范围。

其二，替考的本质是替人考试，其最终的表现都是实际上参加考试的人和答卷上的考生信息所反映出的人不相同，以此获得不真实的成绩。

考生在自己的答卷上填写其他考生信息，雇佣的“枪手”参加考试时也同样是在答卷上填写他人信息，二者在表现方式和社会危害上，并无二致，都是刑法中的替考行为。

最后是帮助行为。

《修正案（九）》所规定的帮助行为，分为两种：一是为他人组织作弊提供作弊器材或者其他帮助，二是为实施考试作弊行为而向他人非法出售或者提供试题、答案。

仔细研究会发
现，这两种帮助行为其所帮助的对象存在一定的不同，前者是针对组织作弊的帮助，后者是对作弊的帮助。

换句话说，前者帮助的是“组织”行为，后者帮助的是“作弊”行为。

这种差异看似细微，但在实践中会直接影响到具体案件的不同处理。

比如行为人明知他人作弊而提供试题、答案的，构成犯罪（非法提供试题、答案罪），但明知他人作弊而提供作弊器材的，则有可能不构成任何犯罪。

反过来，明知他人组织作弊的，不管是提供试题、答案，还是提供作弊器材，都构成犯罪（协助组织作弊罪）。

3考试作弊犯罪之间的相互关系
《修正案（九）》规定了有关考试作弊的四个罪名，其主体涵盖了作弊行为的组织者、帮助者、替考者和被替考者，应该说为打击考试作弊编织了一个相对严密的刑事法网。

由于这四项罪名存在一定的关联，在具体适用时，应该对各不同的行为予以甄别、准确定性。

第一，组织作弊和帮助组织作弊。

在刑法理论上，为他人实施犯罪而提供帮助的，构成共同犯罪。

比如明知他人故意杀人而帮助的，杀人者和帮助者都构成故意杀人罪，只不过前者是主犯，后者是从犯（帮助犯）。

遵循这样的原理，组织作弊行为无疑构成组织作弊罪，而帮助组织作弊的也同样应该构成组织作弊罪。

但问题在于，《修正案（九）》明确将帮助组织作弊行为规定为独立的罪名——协助组织作弊罪，使得这一帮助行为脱离了原有的共同犯罪，也即在刑法上，组织作弊行为和帮助组织作弊行为各自独立，彼此不再存在共同犯罪的关系。

第二，替考和帮助替考。

正如上文所言，对于考生而言，其实施作弊行为一般不会构成犯罪，除非其实施的是替考行为。

问题在于，如果明知他人替考而为其提供帮助的如何处理？比如，监考老师在考场发现有“枪手”替人考试，但发现“枪手”所替
之人，正是自己的熟人，遂对替考行为不予揭露和阻止，听任“枪手”完成考试，监考老师该当何罪？笔者认为，这种情况完全符合共同犯罪的基本要求，监考老师的行为应属替考罪的共同犯罪，系替考罪的从犯（帮助犯）。

第三，组织替考和组织作弊。

在实践中，替考往往具有一定的组织性，在替考者和被替考者中间，实际上还存在一条完整的替考链条。

比如本文开头提到的江西南昌的替考事件。

这其中涉及到方方面面的人员，根据上文的分析，这些人员都有可能构成替考罪的共同犯罪。

因此，组织他人替考的无疑触犯了替考罪的罪名，构成替考罪。

但应该看到，替考本身也是作弊的一种表现，所以组织替考的，不仅构成替考罪，还构成组织作弊罪，二者系想象竞合的关系，应当从一重罪处断。

考虑到组织作弊罪的处刑远重于替考罪，故对于组织替考的应该以组织作弊罪定罪处罚。

第四，帮助作弊和帮助组织作弊。

在《修正案（九）》中，第二十五条第二款规定的帮助组织作弊行为包含为他人提供作弊器材等各种帮助，范围比较广泛。

而第三款所规定的帮助作弊行为仅限于向他人非法出售或者提供的试题、答案。

至于其在适用上的差异，前文已有述及，此处不再赘述。

4考试作弊犯罪的处罚
在《修正案（九）》中，对于组织作弊罪，协助组织作弊罪，非法出售、提供试题、答案罪这三个罪名规定了相同的法定刑。

在具体设置上均分为两个量刑幅度：情节一般的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

至于替考罪，考虑到其危害性相对有限，《修正案（九）》规定了比较轻的刑罚：仅处拘役或者管制，并处或者单处罚金。

笔者认为，以上这些规定还是合理的。

值得注意的是，考试作弊，并非只有《修正案
（九）》中的四个罪名可以适用。

根据我国现行刑法的规定，实际上考试作弊还有可能触犯其他罪名。

比如在高考中，有关国家机关工作人员徇私舞弊，利用职务上的便利，组织、安排、帮助多名考生作弊，其不仅构成《修正案（九）》中的组织作弊罪，还触犯《刑法》第四百一十八条，构成招收学生徇私舞弊罪；又比如，为帮助他人组织作弊，行为人提供作弊器材并予以使用，而该作弊器材经查又属于专用器材的，该行为人可能在触犯协助组织作弊罪的同时，还构成《刑法》第二百八十四条的非法使用窃听、窃照专用器材罪；再比如为了给考生作弊提供试题，事先窃取考试试卷的，不仅构成非法提供试题罪，还构成非法获取国家秘密罪等。

对这些情况如何处理，在立法上并不明确，实践中需要依靠相关刑法理论来解决。

参考文献
[1]叶良芳，应家赟.考试作弊及其相关行为的刑法规制探讨[J].法
治研究，2015（3）：55.
[2][3]教育部关于修改《国家教育考试违规处理办法》的决定[EB/ OL].（2012-01-05）[2015-09-01]./public⁃files/business/htmlfiles/moe/moe_621/201406/xxgk_170438.html.
[4]邹容.国家考试的法律调控制度[D].上海:华东政法大学，2013.
The General Issues about the Cheating Crime in Examinations
GUI Yasheng
Abstract:According to The9th Amendment of the Criminal Law,there are four cheating crimes in examinations. Cheating only in the national examinations based on the law may constitute a crime.The criminal behaviors can be divided into organizational behavior,assisting behavior and surrogate exam-taking behavior.It is different between the organizational cheating and assisting organizational cheating.Different assisting behaviors may constitute different crimes.The penalty for cheating in examinations is reasonable,but it needs to be improved. Keywords:Cheating in Examination;Organized Cheating;Cheating Crime。