最高院案例指导制度

我国案例指导制度的理论基础与效力探讨姓名：张文彬学号：20130301070695 【摘要】：案例指导制度在我存在已久，但其在法律上没有明确的规定，本文作者试图通过对案例指导制度理论基础与其效力的研究，来明析我国的案例指导制度，以求总结我国的案例指导制度的理论基础及其效力。

【关键词】：案例指导制度指导性案例效力远在古罗马时期，在市民法之外尚有长官法;甚至有学者认为“罗马法之所以发展成为世界性的法，作为长官之一的大法官曾起了功不可没的作用”1。

其后，即便是在典型的大陆法系国家如德国、法国、意大利和日本等，在制定法之外，判例也起着举足轻重的作用。

在我国，最高人民法院早在1999年，在《人民法院五年改革纲要》中即决定自2000年起对典型案例定期予以公布；其后于2005年，最高人民法院又在《人民法院第二个五年改革纲要》中明确提出要在中国“建立和完善案例指导制度”，并且明确提出由“最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件”。

2010年11月26日，最高人民法院依据《中华人民共和国人民法院组织法》及上述规定制定了《关于案例指导工作的规定》(法发[2010]51号,以下简称《规定》。

《规定》首次明确规定由最高人民法院确定并统一发布对全国各级法院审判、执行工作具有指导作用的指导性案例。

此外，《规定》还赋予了“指导性案例”以确定的内涵：“指导性案例”或“指导案例”仅指最高人民法院依据《规定》遵照特定程序确定并统一发布的案例；各高级法院依然可以通过发布参考性案例等形式，对辖区内各级法院和专门法院的审判业务工作进行指导，但是不得使用“指导性案例”和“指导案例”两个称谓,以免与指导性案例相混靖。

因此，《规定》虽然只有区区十条，但在一定程度上为我国最高人民法院案例指导制度奠定了文本基础，为案例指导制度的进一步健康发展和良好运行提供了必要保障。

一、案例指导制度的理论基础正如前文所述，案例指导制度现象在大陆法系国家普遍存在。

那么，为何会有该现象产生并持久存在？即，案例指导制度的理论基础是什么？唯有厘清案例1 查士丁尼.让著，张企泰译：《法学阶梯》，北京：商务印书馆1989年版。

指导制度的理论基础，我们才可能对指导性案例的具体适用问题有正确的把握。

否则，很有可能偏离案例指导制度的初衷，甚至适得其反。

因此，首先对案例指导制度的理论基础进行简要的厘清，对于案例指导制度的运行与完善不仅必要而且重要。

（一）法律语言的模糊性在众多原因之中，最显而易见的是法律语言的模糊性。

鉴于一般意义上的语言本身由于语调、语气和语境等因素之影响而具有更大的模糊性，故本文仅限于分析法律语言的模糊性，即基于法律概念相对而言较为规范的书面语言。

首先，法律语言模糊具有必然性。

作为制定法之基础的法律概念本身即具有模糊性。

无论我们对于制定法的构成要素存在多大分歧，但这一点有目共睹：没有法律概念，制定法就无以为继。

事实上,罗马法的兴盛也与此密不可分：“依靠古希腊哲学提供的概念工具，罗马法建成了煌煌的蜂窝式法律概念体系的大厦，成为分析各种生活现象的便利工具。

”1然而，且不说将法律概念推到极致会闹出怎样的笑话；单就法律概念本身来讲，即有难以弥补的三点不足：一是词与物的不对应二是词穷物丰2；三是法律概念内涵众说纷纭。

再者，语句歧义难以避免，即便是鞋于相对规范的法律概念。

以上两点即使仅仅依掘常识，也不难认知，因篇幅所限，此不赘言。

而运用判例在一定程度上可.以弥补制定法过于抽象、模糊等缺陷，而判例屮所蕴含的规范是存在于一定的语境中，丰富而又形象。

其次，初看之下似乎矛盾然而细想之下又知其不无道理的是，法律语言模糊具有必要性。

法律所要面对的不仅仅是万千世界,更有世事变迁；换言之，法律面对的世界不仅在空间维度上是无限的，而且还处于时间维度中的不断变化中；那么，调整社会关系的法律也应当具有适当的开放性以适应这种无限和变迁。

然而，法律的基本功能之一是为人们提供稳定的、可预测的行动依据，霍姆斯法官甚至以“坏人”的视角来说明法律的这一功能。

因此，稳定性必须是法律的内在品格之一3。

而解决这一矛盾的方法,除了运用法律原则、一般条款等方法外，法律语言具有一定的模糊性无疑在某种意义上起着积极作用。

哈特就对法律的这一特性持一定的肯定态度，并称之为“开放性结构”(open texture)4。

1 徐国栎：《共和晚期对哲学对罗马法之技术和内容的影响》，载于《中国社会科学》2003年5月刊，第74-85页。

2 参见法国米歇尔﹒福柯著，莫伟民译：《词与物：人文科学考古学》，上海三联书社2012年版。

3 富勒著，郑戈译：《法律的道德性》，商务印书馆2005年版，第94-96页。

4哈特著，许家馨、李冠宜译：《法律的概念》，法律出版社2006年版，第119页。

最后，必须指出,判例同样具有一定的模糊性。

既然判例同样是用语言表达，自然具有语言本身即有的模糊性。

关于法律与判决之间的关系，法国学者G﹒TIMSIT曾称之为“拉昂定理”：“法律是文字和一般性；判决是语言和特殊性”。

此外，判例法的认识与运用，也受到诸多限制。

"鉴于本文重点在于论证大陆法系国家中判例对于制定法的补充功能；因此，一方面对于判例法的模糊性不再展开论述，另一方面认识到判例法的局限性对于避免将指导性案例绝对化或滥用也具有重要意义。

总之，法律语言的模糊性是客观并且必要的，我们只能在力求明确性和确定性的同时，尽量以判例弥补制定法该不足。

但是，由于判例同样具有一定的模糊性，因此应当避免将判例绝对化或滥用，即用之有“度”。

（二）制定法的局限性及其弥补制定法在具有体系完整、逻辑严密、结构科学等优点的同时，也具有“一般规则对个别案件之局限、有限规则对无限客体之局限、模糊规则对确定事项之局限、稳定规则对发展事物之局限、刻板规则对丰富内涵之局限”换言之，法律从来不足万能的，也有着很大的局限1。

除却前述既是缺点同时也是优点的法律语言之模糊性之外，制定法还具有明显的滞后性2。

“技术、经济、社会、文化和政治不断变化不可能不触及现行的法律。

这里存在着一种制度上特有的相互影响：法律调整着所谓的变化过程；同时，这个变化过程也从各个方面影响着法律的内容”；也就是说，法律客观上应当存在变迁。

此外，中国各地政治经济文化的不平衡、城乡差别，加之中国社会正处于转型时期，一定程度上也加强了法律在转型中国的局限性3。

制定法还难免存在法律漏洞、法律冲突等情形4。

法律虽然不必调整人类生活的方方面面，仅需对关乎人类社会生活基本秩序的行为进行调整。

然而，即便是这“局部”也是“无限”的；更何况人类日常交往又难免发生冲突，纠纷的解决又是司法机关所不能回避的。

然而，人类的理性是有限的。

因此，人类所制定的成文法永远只能是立足过去，面向有限的未来，必定是有限的、不完美的。

换言之，当制定法的“有限性”遭遇现实世界的“无限性”时，法律漏洞、法律冲突等情形的出现是自然而又正常的。

1罗斯科﹒庞德著，沈宗灵译：《通过法律的社会控制》，商务出版社1984年版，第26页。

2参见刘作翔、徐景和：《案例指导制度的理论基础》，载于《法学研究》2006年3月刊，第16-29页。

3 苏力：《道路通向城市-- 转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第35页。

4参见刘作翔、徐景和：《案例指导制度的理论基础》，载于《法学研究》2006年3月刊，第16-29页。

然而，法律作为一种特殊的“制度事实”(institutional facts ) ，如前所述，需要稳定性和明确性，以帮助人们预测法律后果，进而安排自己的行为和生活。

否则，一方面可能造成人们感到无所适从，另一方面也会增加人类的社会交往成本。

正是在这个意义上，卡多佐才说“保持法律的一致性、公正，是最基本的社会利益之一”；富勒才认为“官方行动与公布的规则之间的一致性”是法律的内在道德性之一1，也进而是“法治”(“良法获得普遍服从”2)应有之意。

既具有时间讳度又具有空间炜度的“先例”，能够在一定程度上弥补制定法之该等不足3。

因此，“先例”可以通过填补法律漏洞或明确法律规范的具体涵义等方式，具有“模板”示范效应，为待决案件提供一定的参照依据,相对保证“相似情形，相似处理”，尽量保证公平、正义。

（三）规范法官的自由裁量权上述“法律语言的模糊性”和“制定法的局限性及其弥补”为“法官的自由裁量权”提供了基本的正当理由;因为法院的基本社会功能便是裁判纷争，因此有“禁止拒绝裁判”原则：“法院有义务在对争议的事实情况没有相应的法律规定的时候，对属于其管辖范围的待决法律案件作出判决”；4《法国民法典》甚至明文规定了法院的裁判义务5。

但是“法官的自由裁量权”又不尽然因之而生。

这个论题有着太多值得研究的面向，篇幅所限，本文仅分析与本文论题密切相关的“司法规律”。

法官裁判首先需要面对的难题是对事实进行“裁剪”。

由于受到证据和程序等方面限制，法律事实主要由证据所构建,因而未必与客观事实相同，往往不完全相同，甚至可能相反。

例如，指导案例1号中一审与二审认定的事实即由于二审对新证据的采纳而大相径庭。

此外,哪些情节值得纳入考虑，哪些情节与判决结果具有相关性，不同法官可能有不同意见。

试想美国种族隔离史上著名的“布朗案”，“隔离”本身需要不需要纳入考虑，直接决定了判决结果。

而指导性案例能够为法官提供相对而言更为语境化的参照，从而在一定程度上减少“相似案件，不同处理”的现象。

法官继而面对的难题是对法律进行诠释。

即便抛开前述“法律语言的模糊性”1富勒著，郑戈译：《法律的道德性》，商务出版社2005年版，第96-107页。

2亚里士多德著，吴寿彭译：《政治学》，商务出版社1981年版，第199页。

3张骐：《再论指导性案例的性质与保证》，载于《法制与社会发展》2013年1月刊，第91-105页。

4伯恩﹒魏德士著，丁小春、兄越译：《法理学》，法律出版社2003年版，第358页。

5《法国民法典》第4条:法官借口法律无现定、不明确成或不完备而拒绝裁判判者，得以招绝审判罪追诉之。

参见罗结珍译：《法国民法典》，法律出版社2005年版，第29-30页。

不谈，不同法官对于相同法律也可能存在不同解读；这是由于不同法官具有不同的阅历、教育背景和价值偏好等而拥有不同的“前见”，基于不同的“前见1”，不同法官对于相同法律文本甚至相同法律事实会有不同“解释”和“判断”。

正如作品完成后，作者就“死”了；法律公布后，立法者也“死”了；只不过我们为了追求最大限度地“统一”适用法律，而试阁通过“立法目的”条款、“草案说明”等立法背景材料去“认定”立法原旨。

但是，具体到个案中，往往还是需要“具体问题具体分析”。

举例说明，正如费孝通先生在《乡土中国》屮所分析的那样，中国社会是“差序格局”：“以‘己’为中心，象石子一般投入水中，和别人所联系成的社会关系，不象团体中的分子一般大家立在一个平面上的，而是象水的波纹一般，一圈圈推出去，愈推愈远，也愈推愈薄”2；因此，杨仁寿先生认为在“排韩案”的法律适用上，应当进行“目的性限缩”3。