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成文法者,国家(公权力)以文书制定公 成文法者,国家(公权力) 布之法律也。……不成文法者 不成文法者, 布之法律也。……不成文法者,不依制定 公布之形式,而由国家(公权力) 公布之形式,而由国家(公权力)认定有 法律之效力者也,如习惯、判例、学说等。 法律之效力者也,如习惯、判例、学说等。 其发生法律上之效力, 其发生法律上之效力,乃由于国家公权力 之认定,并非以文书制定而公布之也。 之认定,并非以文书制定而公布之也。
划分一般法和特别法的具体标准
以人为标准 以事为标准 以地为标准 以时间为标准
划分一般法与特别法的意义
一般法与特别法的划分可以克服法律的僵 化性 一般法与特别法的划分可以提高法律的可 操作性 一般法与特别法的划分可以增强法律的应 变性
Leabharlann Baidu 实体法vs.程序法 实体法vs.程序法
划分标准:法律规定的内容和功能 划分标准: 实体法是规定法律主体之间的权利与义务 关系、职责与职权关系的法律。 关系、职责与职权关系的法律。 程序法是规定保证实体权利与义务、 程序法是规定保证实体权利与义务、职责 与职权得以实现的方式和手段的法律。 与职权得以实现的方式和手段的法律。
公法vs.私法 公法vs.私法
公法和私法的划分是大陆法系国家对法律 进行的基本分类。公法一般包括宪法、 进行的基本分类。公法一般包括宪法、行 政法、刑法、程序法、国际法, 政法、刑法、程序法、国际法,私法包括 民法和商法。 民法和商法。 公法和私法的划分始于古罗马。 公法和私法的划分始于古罗马。在查士丁 尼皇帝( 尼皇帝(Flavius Anicius Justinianus, 483-565)钦定的《法 483-565)钦定的《 学阶梯》中就将法律学习分为两部分, 学阶梯》中就将法律学习分为两部分,即 公法和私法, 公法涉及罗马国家的政体, 公法和私法,“公法涉及罗马国家的政体, 私法则涉及个人利益。 私法则涉及个人利益。”
他方又因言语、文章、论理、 他方又因言语、文章、论理、组织等 关系,人智逐渐进步,社会之重心力, 关系,人智逐渐进步,社会之重心力,凝 集于一人或数人,其社会之先觉者、 集于一人或数人,其社会之先觉者、指导 遂具有法律制定施行之权力。 者,遂具有法律制定施行之权力。更由国 家政治组织之整顿,法文起草、 家政治组织之整顿,法文起草、审查各机 设备完善,而成文法之发生发达, 关,设备完善,而成文法之发生发达,于 是遂不能不占法律重要之部位。 是遂不能不占法律重要之部位。故现今各 概以成文法为基本法, 国,概以成文法为基本法,不成文法为补 充法。 充法。一即夙以习惯及判例为基本法之英 其成文法之势力,亦日益增长。 国,其成文法之势力,亦日益增长。此盖 当然之趋势,而为社会生活规范发达, 当然之趋势,而为社会生活规范发达,必 经之途径云。 经之途径云。
特别注意
在一般法和特别法的适用上,特别法优于一般法。 在一般法和特别法的适用上,特别法优于一般法。 这是因为特别法是针对特别事项制定, 这是因为特别法是针对特别事项制定,更具有针 对性和可操作性。 对性和可操作性。需要注意的是特别法优于一般 法的原则只能在二者属于同位阶的法之间才能运 立法法》 83条规定 条规定: 用。《立法法》第83条规定:“同一机关制定的 法律、行政法规、地方性法规、 法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行 条例、规章,特别规定与一般规定不一致的, 条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适 用特别规定。 用特别规定。”在不同位阶的法发生不一致的情 应适用上位法优于下位法的原则。 况,应适用上位法优于下位法的原则。
国际法和国内法的区别
国内法 创制主体 一国内有立法权的 特定国家机关 一般为公民、 适用主体 一般为公民、社会组织和
国家机关, 国家机关,特定情况下包 括国家
国际法
由不同国家通过协议、磋商而 由不同国家通过协议、 制定, 制定,或者国家间在长期交往 中形成 主要为国家,还包括政府间国 主要为国家, 际组织和类国家的政治实体 如正在争取独立的民族) (如正在争取独立的民族) 主要用于处理国家间关系, 主要用于处理国家间关系,另 外还适用于所有国家主权范围 之外的一些领域 没有集中的、 没有集中的、有组织的强制机 构或措施, 构或措施,强制力一般来源于 国家间根据国际协议达成的集 体或单方行动,制裁方式主要 体或单方行动, 包括谴责、禁运、 包括谴责、禁运、武装干涉等
对公法与私法各自包含的法律部门,法学家们的观 点几乎是一致的,但如何划分公法与私法,却有不 同的标准
权力说 主体说 利益说 应用说 法律关系说 每一种划分方法都有一定的欠缺, 每一种划分方法都有一定的欠缺,在理解 公法与私法的划分时, 公法与私法的划分时,对上述标准必须综 合考虑。 合考虑。
一般法vs.特别法 一般法vs.特别法
法律分类
分类在科学研究中的重要作用
分类是根据对象的本质属性或显著特征进 行的划分。 行的划分。 分类是关于某类对象知识的系统化。 分类是关于某类对象知识的系统化。经过 这样的系统化整理, 这样的系统化整理,可以加深我们对研究 对象的各方面属性的认识。 对象的各方面属性的认识。 分类有不同的标准,满足不同的研究需要。 分类有不同的标准,满足不同的研究需要。
一般认为,凡涉及公共权力、公共关系、公 一般认为,凡涉及公共权力、公共关系、 共利益和上下服从关系、管理关系、 共利益和上下服从关系、管理关系、强制关系的 即为公法。而凡属个人利益、个人权利、 法,即为公法。而凡属个人利益、个人权利、自 由选择、平权关系的法即为私法。 由选择、平权关系的法即为私法。 19世纪末20世纪初,法律的社会化运动开 19世纪末 世纪初 世纪末20世纪初, 始出现, 始出现,出现了私法和公法之间界限开始模糊的 现象。国家立法通过干预经济活动, 现象。国家立法通过干预经济活动,出现了私法 的公法化倾向。有许多学者认为, 的公法化倾向。有许多学者认为,这时出现了介 于公法和私法之间的第三类法——社会法 社会法, 于公法和私法之间的第三类法——社会法,如劳 动法、社会福利法、反垄断法、环境保护法等, 动法、社会福利法、反垄断法、环境保护法等, 社会法既保护公共利益,同时也保护私人利益。 社会法既保护公共利益,同时也保护私人利益。
公法与私法的划分后来又被欧洲注释 法学派在他们的著述和讲座中沿用。19世 法学派在他们的著述和讲座中沿用。19世 以法国、 纪,以法国、德国为代表的国家在法典编 纂和法制改革中, 纂和法制改革中,公法和私法的划分得到 广泛的运用。随着大陆法系的形成、 广泛的运用。随着大陆法系的形成、发展 和传播, 和传播,公法和私法的划分成了大陆法系 法律分类的基本方法。 法律分类的基本方法。由于我国的法律制 度与欧洲大陆法系具有较多共通处, 度与欧洲大陆法系具有较多共通处,目前 也有不少学者赞同公法与私法的划分。 也有不少学者赞同公法与私法的划分。英 美法国家由于较少受到罗马法的影响, 美法国家由于较少受到罗马法的影响,并 没有公法和私法的划分, 没有公法和私法的划分,而是将法律划分 为普通法和衡平法。 为普通法和衡平法。
成文法和不成文法历史关系的演进
考究法律发达之迹,不成文法之发生,实先于 考究法律发达之迹,不成文法之发生, 成文法。盖法律为一般抽象之规范,国家之原始, 成文法。盖法律为一般抽象之规范,国家之原始, 不必为一般及抽象规范之制定, 不必为一般及抽象规范之制定,乃因习惯及判例 为个别具体之实行,渐积而为一般抽象之规范也。 为个别具体之实行,渐积而为一般抽象之规范也。 嗣以习惯之存在及内容, 嗣以习惯之存在及内容,时有不明了不正确之遗 而判例亦不免收具体事实之拘束, 憾,而判例亦不免收具体事实之拘束,而不得为 一般通行之短处,故当社会生活扩大复杂, 一般通行之短处,故当社会生活扩大复杂,飞跃 发达之际,仅以习惯判例等不成文法为法律规范, 发达之际,仅以习惯判例等不成文法为法律规范, 殊不足以应社会之需要, 殊不足以应社会之需要,于是成文法之必要及便 乃日益增长。 利,乃日益增长。
国内法vs.国际法 国内法vs.国际法
分类标准:根据法律创制、适用主体和范 分类标准:根据法律创制、 围的不同 国内法是指由有国内立法权的主体制定的、 国内法是指由有国内立法权的主体制定的、 其效力范围一般不超出本国范围的法律。 其效力范围一般不超出本国范围的法律。 国际法是指在国际交往中,由不同主权国 国际法是指在国际交往中, 家通过协议制定或公认的、 家通过协议制定或公认的、适用于国家之 间的法。 间的法。国际法主要表现为国际条约和国 际协议、国际惯例。 际协议、国际惯例。
成文法 创制方式 特定国家机关,法 定程序 表现方式
内容的具 体性和明 确性
不成文法 在主体和程序上具 有灵活性和多样性 件的表现形式
系统严谨的体系化表现方式 没有规范性法律文 (以法典编纂为其最高成就)
具体明确,逻辑结 构严整
有时比较模糊,不 够确定 一般缺乏具体的立、 改、废的程序 相对较小
创制的程 有严格、明确的程 序 序 适用范围 一般较大
适用范围 主要在一国主权范 围内 国内司法、 强制力和 国内司法、执法机 制裁方式 关
国际法和国内法之间的关系
对于国际法和国内法的关系问题, 对于国际法和国内法的关系问题,主 要有两种理论观点:一元论和二元论。 要有两种理论观点:一元论和二元论。一 元论主张国内法和国际法同属于同一法律 体系,为解决二者可能发生的冲突时, 体系,为解决二者可能发生的冲突时,又 有国际法优先说和国内法优先说两种学说。 有国际法优先说和国内法优先说两种学说。 二元论主张国际法与国内法各具特点, 二元论主张国际法与国内法各具特点,是 两个不同的法律体系, 两个不同的法律体系,二者是平行或对立 的关系。国际法与内法之间有彼此转化、 的关系。国际法与内法之间有彼此转化、 采纳、接受的关系。 采纳、接受的关系。
19世纪以来,国际法学界流行的是二 19世纪以来 世纪以来, 元论。在实践中, 元论。在实践中,各个国家的主要倾向也 是把国际法和国内法看成是两个不同的法 律体系。在二者发生冲突时, 律体系。在二者发生冲突时,如何适用法 各国的做法不尽一致。 律,各国的做法不尽一致。我国的不少部 门法律规定了国际条约具有优先于该法的 效力, 效力,所以基本上可以确认在我国国际条 约的效力优于国内法。 约的效力优于国内法。
划分标准:法律适用的效力范围 一般法是指在一国范围内,对一般的人和 事普遍有效的法律。 特别法是指在一国范围内,针对特定的人、 特定的事项、特定的地域、特定的时间生 效的法律。
一般法和特别法划分的相对性 一般法和特别法划分的相对性
一般法与特别法的划分具有相对性。 一般法与特别法的划分具有相对性。即 一般法总是针对特别法才能称为一般法, 一般法总是针对特别法才能称为一般法, 而特别法总是针对一般法才能称为特别法。 而特别法总是针对一般法才能称为特别法。 并且一般法与特别法的划分并不是固定不 变的。某法针对某法是特别法, 变的。某法针对某法是特别法,针对另一 个法又可能是一般法。 个法又可能是一般法。
成文法和不成文法在世界范围内的 分布特征
法律的表现形式是成文法还是不成文法, 法律的表现形式是成文法还是不成文法, 是大陆法系和英美法系的一个重要区别。 是大陆法系和英美法系的一个重要区别。 大陆法系国家的法律以成文法为主体, 大陆法系国家的法律以成文法为主体,英 美法系国家则以不成文法为其法律的基础, 美法系国家则以不成文法为其法律的基础, 而以成文法为补充。同时, 而以成文法为补充。同时,两大法系也呈 现出靠拢的趋势, 现出靠拢的趋势,大陆法系国家部分法律 领域开始适用判例法, 领域开始适用判例法,而英美国家也日益 重视法典的编纂。 重视法典的编纂。
成文法vs.不成文法 成文法vs.不成文法
分类标准:法律的表现形式 分类标准: 成文法是由国家特定机关按照立法程序制 定的,采用文字条文表达形式的法律。 定的,采用文字条文表达形式的法律。 不成文法是由国家特定机关认可具有法律 效力,而不采用文字条文表达形式的法律。 效力,而不采用文字条文表达形式的法律。