法律移植的本土化

浅论法律移植的本土化

摘要：法律移植是法律发展中模式中相当重要的一个途径，在我国建设和完善法律制度的过程中法律移植充分发挥了其价值。目前我国刑事法律制度的构建中，刑事和解制度也被提出，通过对刑事和解制度进行分析及我国刑事和解制度的构建，论证法律移植应该符合本国的国情，实现本土化，才能对国家社会秩序的稳定产生积极作用。

关键词：法律移植；本土化；刑事和解；制度构建

中图分类号：df6 文献标识码：a 文章编号：1009-0118（2011）-08-0-01

一、刑事和解制度概述

（一）刑事和解制度渊源

刑事和解制度起源于西方。“刑事和解”是中国式的用语，在西方则称为“加害人与被害人的和解”（victim-offender reconciliation，简称vor）。它是一种以协商解决案件的方式，是指在刑事诉讼中，加害人以认罪、赔偿、道歉、社区服务、生活帮助等形式与被害人达成和解后，国家专门机关对加害人不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的一种制度。犯罪人通过一系列措施对被害人因犯罪所遭受的损失进行赔偿或补偿，使被害人的受损状态能尽快恢复，亦使犯罪人从内心深处悔改。

（二）刑事和解的优点

1、使被害人的利益受到重视。刑事和解制度是将民事上契约自

由、处分自由的精神开创性地运用到刑事纠纷中，和解的主体亦是契约上的平等关系，因此刑事和解可以更好地体现公平价值，使被害人地位得到提高；2、有助于加害人复归社会。刑事和解用人文精神来看待犯罪人、被害人以及他们的亲属，并充分调动他们的积极性和主动性，教育和惩治犯罪人，保护和帮助被害人，从而达到维护社会稳定的目的；3、节约司法资源，提高结案率。通过被害人与加害人的自愿和解，通过最直接的方式化解矛盾，双方都是犯罪活动所致损失的最密切关系人，就该损失进行协商。适当减少司法部门的工作量，将有限的资源投入到那些疑难案件中去。（三）刑事和解存在的问题

1、刑事和解违背刑法的基本原则。我国刑法基本原则中就有罪刑法定原则和适用刑法人人平等原则，目前我国的法律对于刑事和解并无相关规定，且容许加害人和被害人就刑事惩罚进行协商是违反罪刑法定的；

2、和解中的赔偿额度难以控制。加害人与被害人间的和解中当涉及到损失时，就会有赔偿，而被害人当然希望自己获得较高的赔偿，加害人也会基于种种原因而无法赔偿。为了达成和解协议，既要防止被害人“漫天要价”，也要保证被害人能得到合适的赔偿，这个“度”是很难把握的；

3、和解监督权不实，易引发司法腐败。司法机关在和解的实际操作中存在很大的自由空间，可能存在着法院以判压调、检察院以诉压调等侵犯当事人利益的情况，同时这也为腐败留下空间；

4、和解执行实行困难。刑事和解制度是以一系列的非监禁措施来恢复犯罪行为所造成的损失，

如道歉、赔偿、社区服务、生活帮助等，这如果全部由法院来执行的话，无疑会增加法院的工作量，对司法资源的节约并无益处。

二、刑事和解制度的本土构建

（一）刑事和解的程序性构建

1、先进行小片区的试验。法律制度的制定关系着国家的建设，必须慎之又慎，免得有问题时发生朝令夕改的事。建立小片区的试验就是为了谨慎行事，像当年实行农村责任田改革就是先以某些村镇为试点，继而全国推广一样，刑事和解制度也可以用这样的方法现在某几个城市进行试验，然后看社会效果如何再去定夺能不能全国实行；

2、从立法层面予以肯定。真正要确立一项制度就要从立法上予以体现。通过增加刑事诉讼法关于刑事和解的相关规定给司法机关一个明确的行为依据。这就是制度移植走上正轨的体现，也是制度移植完成的体现；

3、完善与之相关的制度。一个制度不可能孤立的存在于一个系统之中，必须要有与之相匹配的制度才能使它发挥最大的效用。

（二）刑事和解制度的实体构建

1、和解的范围。目前我国大多数学者的意见是将和解“适用于自诉案件，公诉案件中有被害人的轻微刑事案件，未成年人犯罪案件，成年人犯罪中的初犯、偶犯、过失犯等”；

2、和解的条件。首先和解的前提条件是案件中存在有直接的受害人，其次是加害人承认有罪，最后双方都愿意通过和解解决纠纷；

3、和解的程序。刑事和解可以由加害人，受害人及其近亲属在刑事程序的任何阶段提

出，侦查人员、检察官和法官可以建议和解，但是侦查人员的建议应该在侦查结束以后进行。

司法机关受理了当事人提出的和解后，应当认真审查案件是否符合刑事和解的条件，然后在司法人员主持下进行和解。和解中司法人员要充分考虑加害人的悔罪程度，听取被害人的意见，综合双方的观点后制作和解协议。刑事和解协议未达成的则应该恢复进入和解前的刑事阶段，而加害人在和解协议中的认罪可以作为口供使用。和解协议达成后就进入执行阶段。加害人应该怀着忏悔的心去履行协议中的义务，感激愿意宽恕他们的人，尽快的回报社会、建设国家。受害人应该怀着宽容的态度接受所发生的一切，尽快摆脱哀愁继续前行。毕竟时间不会重来，悲剧已经发生。最后，应当发挥检察机关在整个司法系统中的监督作用，对刑事和解中所发生的一切严格监督，极力防止刑事和解中可能出现的司法腐败及和解不公现象。

三、结论

法律制度的本国构建是法律移植本土化的一种方式，建立我国的刑事和解制度是学习和借鉴西方刑事和解的最终目标。鉴于刑事和解制度有着更利于社会恢复的宝贵价值，我国应该对该制度进行合理的移植，构建符合我国现实国情的刑事和解制度，实现对移植法律的本土化。但是因为刑事和解制度本身有一定的的优缺点存在，因而构建我国的刑事和解制度时应当充分的思考，并通过一定的制度设计来减少刑事和解中可能存在的问题，从而使得刑事和解制度

的优越性得到更好的发挥。

参考文献：

[1]陈光中,葛琳.刑事和解初探[j].中国法学,2006,(5):3.

[2]朝克图.试论中国刑事和解制度之构建[j].内蒙古农业大学学报(社会科学版),2009,(6):23.