陶勇诈骗案辩护词

关于陶勇诈骗一案的二审辩护词

审判长、审判员：

江苏济恒律师事务所接受被告人陶勇家属的委托，指派我担任本案被告人陶勇诈骗一案的二审辩护人。现根据本案有关事实和法律，提出本律师的辩护意见，供合议庭参考。

在此之前，我研究了泰兴市人民检察院对本案的起诉书和泰兴市人民法院对本案的判决书，会见了被告人，对此案进行了深入的研究。我认为一审法院对本案的定性是正确的，但适用法律错误，量刑过重。理由如下：

一、一审法院适用《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第三款第（5）项对本案进行量刑错误。

一审法院根据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第三款第（5）项：挥霍诈骗的财物，致使诈骗的财物无法返还的，也应认定为“情节特别严重”，从而认定本案属于“情节特别严重”，应当适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条关于诈骗罪的第三个量刑幅度，即：数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

本案在一审中没有退赃，并不是因为挥霍诈骗的财物，致使诈骗的财物无法返还，而是由于被告人家中拆迁，亲属住址变化，使得被告人无法及时和家人取得联系，从而导致在一审中未能及时退赃。因此本案一审适用法律错误，本案不应当属于“情节特别严重”。

二、一审法院适用法院内部关于累犯的量刑规定对本案被告人进行量刑，犯了极其严重的错误。

本案被告人陶勇确因犯贩卖毒品罪，于2003年6月被上海市浦东新区人民法院判处有期徒刑四年，于2006年2月23日被假释，假释考验期至2007年4月2日。陶勇于2007年11月又犯诈骗罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条:被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。陶勇在假释考验期满不到一年的时间内又犯新罪，确实属于累犯。

一审法院依据法院内部关于累犯的量刑规定：“即在刑罚执行完毕或者赦免一年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，加判百分之五十。”假设后罪不考虑累犯因素应当判处有期徒刑十年，再加判百分之五十，就应该是有期徒刑十五年。而前罪才判了有期徒刑四年，却因为累犯加判了五年，这显然是非常不合理的。再假设后罪应当判处有期徒刑十五年，再加判百分之五十，就应当是二十二年半，这甚至超过了数罪并罚的有期徒刑的最高年限二十年，这太荒诞了。再假设后罪应当判处无期徒刑，再加判百分之五十，我已经不会做这道加

法题了，不知道无期徒刑的百分之五十是多少了，也不知道最后还是无期徒刑还是死刑。

再假设本案被告人陶勇在贩卖毒品罪刑罚执行三年后被假释，假释考验期为一年，在假设考验期中又犯诈骗罪应当判处有期徒刑六年，按照刑法规定应当撤销假设，把前罪没有执行的刑罚一年和后罪所判处的刑罚六年按照数罪并罚的原则，决定执行的刑罚，即在六年以上七年以下，假设为七年，那么加上前面执行的三年他一共执行了十年。而如果他在假释考验期满后又犯诈骗罪，应当判处有期徒刑六年，再加判百分之五十，就是九年，再加上他因为贩卖毒品罪所执行的刑罚三年，那么他一共执行了十二年。那么他现在要后悔的不是他又犯罪，而是他应该早一点犯罪，应该在刚刚假释的那天就再次犯罪，这样他还能少做几年牢。难道我们的法律是要鼓励人要犯罪要趁早吗？

众所周知刑法规定的累犯从重原则，是在法定刑幅度内适度从重，绝不能超过法定刑的幅度无限制的加重处罚，罚当其罪，罪责刑相适应是刑法的基本原则。要让被告人服判，刑罚必须和他的罪行相适应，本案的被告人陶勇的认罪态度很好，他已经认识到自己的行为是犯罪，应该受到法律的惩罚，但一审法院给他的惩罚实在是太重了，远远超过了他的罪行所应当承受的惩罚。

相信二审法院的法官以你们的才华和智慧早就看出一审法院在适用法律上的严重错误，本辩护人恳请二审法官以事实为依据，以法律为准绳，给被告人一个合理合法公平公正的判决！

辩护人：江苏济恒律师事务所

孙小林律师

二00八年十月十八日