关于民法典债法体系的立法问题

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我国民法典应设债法总则

我国民法典应设债法总则
具 有 普遍 性 、 而 是 一般 性 和 原 则 性 的规 则 从 具 体 、 多样 的 制 度 中 抽 象 出 来进 行 汇 总 , 于 编 首 , 辖 其 下位 的各 种 具 体 制 度 。 置 统 总 则 将 各 种 制 度 有 机 联 系在 一起 , 有 总则 , 种 制度 就 成 为 一 盘 散 没 各 沙 。 就 债 法 而 言 , 果 没 有 一个 债 法 总 则 的规 定 , 法 的 体系 性 价值 如 债 就无法体现。
罗马法认为, 债是法律 关系 , “ 基于这种关 系, 我们受 到约束 而必 须依照我们 国家的法律给付某物 的义务” 。王泽 鉴先生 也认为 :债 0 “ 指特 定当事人之间得 请求一 定给付 的法律关系” 。 画 。 因此 , 的本 质是 债 给付 , 是可 以最终转化为经济利益的。债 是一种相对法律 关系, 它不 同于物 权的绝对法律关系 , 由于债权法律关系和物权法律关系的调控 机 制 不 同 , 得 它 们 分 别 成 为 两 种 不 同 的法 律 体 系 。 因此 , 权 利 义 使 对 精神, 充分注意到我国国民素质和法 官队伍 素质, 使我 国的民法典具 务的性质作出判断时, 应首先对法律 关系的类 型作出区分, 然后再分 有可操作性和实用性。即使创新,也是在 原有基础上循序渐进地扬 别进行规范。 绝对法律关系的产生是基于法律 直接 设定, 而相对法律 弃、 吸收和发展, 而不宜彻底推翻或抛弃 已被接 受并逐渐沉淀下来的 关系的产生却必须源 于一定的法律 事实, 使特定主体间产生特定的法 我 国 立 法 实 践 的特 点 。否 则 , 因 法律 的 适用 引起 法 律 文 化 的 混 乱 。 会 律关系。这正是债权法律关系的发生根据 机制 。如果否认债法体系 1 我国现行的立法实践 . 的存在 , 将无法清晰区分法律 关系的类型。 有学者根据债 的发生根据 消末 民初, 中国开始考察、 移植大陆法系的德国法立法例 。我 国 将债分为典型之债和非典型之债 ( 因合同、 无因管理、 不当得利、 侵权 现 行 的 民法 通 则 和 合 同法 正 是 在 个 基 础上 继 受 而 来 的 , 本 上仍 是 德 行 为 而 产 生 的 四种 债 是 典 型 之债 , 它 的 都 是 非 典 型 之债 ) , 着 社 基 其 0随 国 法 系 的 立 法 模 式 。 我 困 未 来 民 法 典 中债 法编 的 结构 应 以 民法 通 则 会 的 发 展 , 会 有 更 多 的 非 典 型 之债 出 现 。 果 甭 认 债 法 体 系 的 控 合 将 如 和合同法为基础。 民法 通 则 的 第 五 章 第 二节 规 定 了债 的概 念 、 份 之 作 用 , 来 越 多 的 非 典 型 之 债 将 无 法 在 民 法 典 中 定 位 。 因 此 ,“ 消 按 越 取 债 和连 带之 债 、 的担 保 、 当得 利 、 因管 理 , 债 不 无 并规 定 了合 同 的概 念 、 ‘ 债法总则编 ’ 也就取消了债权概念~, 这样就会摧毁民法 的体系性和 履 行 、 同 的 转 让 等 合 同 的 一 般 规 范 。 而 19 合 9 9年 的合 同法 更 是 暂 时 逻辑性, 响民法典的体系化建构, 影 债法也很难成为独立的一编 , 并种 设置了合同总则, 随着 我 同 民 法 典 的 制 定 , 同 总 则 中本 属 于 债 法 总 债 法 制 度 很 难 统 一 。 依 潘 德 克 顿 体 系 , 总 则 编 【I 定 物 权 、 权 的 合 “ 在 f规 债 则的部分必然会重新整入侦法总则内。 共通规则 。因此在理论上就需要在物权编、 债权编中分别设置总则 。 2 德 国潘 德克 顿 式 民 法理 论 已成 为 我 国 民法 理 论的传 统 , 法 编 因此 债 权 总 则 必 不 可 少 ” 。 统 债 法 体 系 还 没 有 到 非 解 体 的 时候 , . 债 。传 它 应 设 债 法 总 则 统 率 债 法 强健 的生命力来 自于它的科学性和合理性 。四种典型之债虽各有其 我 国 民 体系 主 要 受 大 陆法 系 的 影 响 , 然 近 来在 继 受 英 美 法系 个性不 同, i 虽 合 司制度在于实现意思 自治 , 维护平等主体的交易安全和 各 国 , 其 是 美 国 法律 文 化 方 面 仃 所增 加 ( , 同法 、 权 行 为法 、 尤 如 合 侵 担 效 率 ; 因管 理 在 于 发 扬 人 类 互 助 精 神 和 见 义 勇 为 的 精 神 ; 当得 利 无 不 保法)但整体还是 以采用德国潘德克顿式立法例为主。 , 德国潘德克顿 制度在于规 范私法上没有法律上原因的财产变动 : 侵权行为在 于赔偿 式体例 以法律关系的要素来构建民法典总则体系的结构, 它的最大特 受害人 的损失 。 四种典型之债的法律效果都具有债 的法律性 , 但 即特 色就是设总则编来规定民事法律制度 中共性的内容 。 该体例的体系性 定人与特定人之 间得 以请求特 定给付的行为, 正是债法需要有一个 这 和逻辑性特点使其更具科学性和严谨性, 便于法官正确适用, 也便国民 债 法 总 则来 进 行 统 领 的理 论 基 础 所 在 。 学 习 和 掌握 。债 法 方 面 , 们 己 熟知 德 国 民法 系 债 法 的 总则 和 分 则体 我 二 、 法 总 则 的结 构 债 系; 运用德国式 的关于债 的概念、 原则 、 制度和理 论体系来进行债法 的 研究债

制定民法典的主要难题

制定民法典的主要难题

制定民法典的主要难题[摘要]民法典应合乎市场经济的要求,制定民法典应从实际出发符合国情,应重理性、重科学、重立法技术。

如果我们所采纳的民法观念和民法知识体系还没有从根本上跳出前苏联法的基本框架,如果我们不了解社会情况,未进行认真的社会调查,如果我们在起草中一味强调非技术化和所谓的“人性化”、“感性化”,那么民法典的制定是令人担忧的。

[关键词]民法典,法律技术,同一主义,区分主义我国正在制定的民法典引起社会极大的关注,这是很正常的,对于这一关系到社会基本关系的法律,不论是学术界还是一般的人民群众,都应该有权利发表自己的意见。

但是有一些基本的问题需要特别予以关注。

我认为目前民法典制定中还有三个大的难题需要我们共同来解决。

一、意识形态和法律政策方面的难题民法的主要内容,是关于经济秩序的法律规范体系。

但是建立在前苏联法学体系基础上的民法观念和制度体系,与市场经济条件下的民法观念和制度体系完全不同。

我们现在虽然已经走上了市场经济的道路,我们的民法典当然必须按照市场经济的要求制定,但是我们所采纳的民法观念和民法知识体系,还没有从根本上跳出前苏联法的基本框架。

坦率地说,我们长期受到前苏联法律意识、观念和体系的控制,而在改革开放以后,我国法学界从来没有彻底清理过这些残留物。

依我看来,前苏联法对我们制定民法典的消极影响主要有如下方面:(1)前苏联法不承认公法和私法的区分,把一切法律均当作公法,这一点不但妨害了民法在整个法律体系中的作为基本法的地位,而且还妨害了我国整个法律体系的科学化。

如果一切法律都是公法,那么最重要的公法当然是宪法,民法就只能是宪法下面一个可怜的部门法。

但是如果承认公法与私法的区分,并以此为根据建立法律体系,就可以得出公法的基本法是宪法、而私法的基本法是民法的结论。

所以在市场经济国家的法律体系中,由于承认公法与私法的划分,民法和宪法一样都是国家的基本法,民法绝不是部门法。

另外,如果把民法也当作公法,那么民法当然应该像公法那样以命令服从关系作为基本规则依据,这样民法应该以强制性规范作为基础。

民法典的立法体例问题

民法典的立法体例问题

民法典的立法体例问题我想从两个角度来谈一谈中国民法的现代化问题,一个是民法典的立法体例问题,一个是民法典现代化的判断标准及条件。

所以,这里是在形式意义上使用民法这个概念,即形式意义的民法。

首先是民法典立法体例的现代化问题,这也是民法现代化的判断标准问题。

大陆法系崇尚法典法,此一传统肇始于罗马法。

而大陆法系国家编民法典都有一模式或范本选择问题,特别是自从有了第一个较完备的民法典-《法国民法典》,此后各国的民法典编纂似乎都会遇到这个问题,有关的论争也由此开始。

当初德国民法典制定、日本民法典制定都如此。

到底需不需要制定统一的民法典。

从各国的论争情况来看,首先遇到的并不是采取哪一范本或模式,好范本的孰优孰劣问题,而是到底要不要制定民法典。

德国民法典制定时,蒂堡与萨维尼之间的论战主要就是要不要在德国制定统一民法典,蒂堡力主制定民法典,并极力推崇法国民法典,而萨维尼反对制定民法典,强调私法是民族意识与民族精神的反映,不能凝固于机械的法条之上;纽约民法典制定时,菲尔德与肯德之间也引发了类似的论战。

当然萨维尼并不是反对私法法典化的,他主要是强调当时德国尚不具备起草和制定统一私法典的条件,法学家尚担当不起这一历史重任。

日本民法典制定时也产生过论争,但焦点主要是法典的施行时间,由此产生了延期派与施行派之争,当然根源还是对法典体例与内容的不同看法导致的,特别是涉及到亲属法和继承法部分。

90年代很多国家修订或制定民法典时同样遇到了模式选择问题,像荷兰民法典、俄罗斯民法典、越南民法典。

我们现在的情况与上述论争有些类似,所以徐国栋教授把它称为世界民法典编纂史上的第四大论战。

我们的论战中同样遇到的第一个问题是要不要制定民法典。

现在给人的感觉好象是这个问题已经解决了,学者已经达成了共识,现在争论的只是采取哪种模式的问题,是罗马式还是潘德克吞式,其实不然,至少从梁慧星教授所披露的情况来看,有的学者主张松散式或邦联式,在我看来就是不主张制定民法典的,是反对私法法典化的,充其量是法律汇编,而不是法典编纂。

我国民法典中债法总则的存废(一)

我国民法典中债法总则的存废(一)

我国民法典中债法总则的存废(一)【内容提要】在九编制的民法典草案里,没有作为编名的债权或债法总则。

至此,债法总则的存废已不仅仅是一个理论之争,而是上升到立法实践上了。

就债法总则的历史起源、债法总则的内容及效用、合同总则与债法总则的关系而言,我国民法典不宜设立债法总则,应对债法内容进行重新整合。

一、对设立债法总则观点的反思1.主张保留债法总则的理由对于在民法典中是否要设立债法总则编,法学界的分歧很大。

即使主张设立债法总则编的人,所持的理由也各不相同。

一种观点认为,民法典中应当规定债法总则,由债法总则来统领合同法和侵权法,“如果取消债权概念和债权总则,必将彻底摧毁民法的逻辑性和体系性,就连权利名称也将成为问题……”,(注:梁慧星:《为中国民法典而斗争》,法律出版社2002年7月第1版,第34页。

)主张设立债法总则编、合同法编、侵权编。

另一种观点认为,在侵权行为法相对独立的前提下,简化债法总则。

(注:王利明:《试论我国民法典体系》,载《政法论坛》2003年第1期。

)这种观点是在侵权行为法独立成编的前提下的债法总则的设立,认为侵权行为法从债法中分离后,仍应设立债编通则,规定违反债的责任。

(注:魏振瀛:《论债与责任的整合与分离》,《中国法学》1998年第1期。

)还有一种观点认为,没有了债法总则,各种具体的债法制度就不成其为一个统一体,债法就无法作为一编而存在,这对民法典的内在体系化的建构就造成巨大的困难,所以,一个债法总则的存在有助于维持各项具体制度之间体系的统一。

(注:薛军:《论未来中国民法典债法编的结构设计》,载徐国栋编:《中国民法典起草思路论战》,中国政法大学出版社2001年10月第1版,第374页。

) 2.对上述理由之检讨首先必须明确的是,债法总则与债权的概念确实有联系,但二者并非唇亡齿寒,而是具有各自独立含义的范畴。

况且,能对整个债法起到统率作用的实际上是债权概念而不是债法总则。

其次,债从物法(财产法)中分离,债法成为单独的一编,确实可以突出债法在民法典中的重要地位。

《民法典》基本体系及热点问题研究

《民法典》基本体系及热点问题研究
方事后追认等共同意思表示所负的债务,以及夫妻一方在婚姻关系存续期 间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务,属于夫妻共同债务。
• 夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债 务,不属于夫妻共同债务;但是,债权人能够证明该债务用于夫妻共同生 活、共同生产经营或者夫妻双方共同意思表示的除外。
• ?中华人民共和国担保法?第十九条:当事人对保证方式没有约定或者约定 不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。
• 法典链接: • ?中华人民共和国民法典?第六百八十六条:保证的方式包括一般保证和连
带责任保证。 • 当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保
证承担保证责任。
3.3 ?民法典·合同?热点问题
明确区分。
3.1 ?民法典·总那么?热点问题
• 案例链接:〔2001〕滨马民初字第129号案; • 2001年7月27日下午5时许,已怀孕6个月的裴某与丈夫吴某甲在其居住的
小区门前小道散步。此时,住裴某楼下的钱某驾驶二轮摩托同向从其身旁 超越,恰逢裴某身体左转,钱某所驾摩托车尾箱碰撞了裴某腹部,双方发 生口角后即各自离开现场。
3.3 ?民法典·合同?热点问题
• 案例链接: • 甲向乙借款10万元,乙要求甲提供保证人以担保还款,甲遂邀请好友丙帮
助,丙在借条上签写“保证人:丙〞字样。后甲未归还前述借款,乙将甲、 丙起诉至人民法院,要求其承担连带还款义务。 • 思考:乙的诉讼请求,能否得到法 Nhomakorabea的支持?
3.3 ?民法典·合同?热点问题
3.2 ?民法典·物权?热点问题
• 法典链接: • ?中华人民共和国民法典?第三百一十一条:无权处分人将不动产或动产转
让给受让人,所有权人有权追回。除法律另有规定外,符合以下情形的, 受让人取得该不动产或动产的所有权: • 〔一〕受让人受让该不动产或动产时是善意; • 〔二〕以合理的价格转让; • 〔三〕转让的不动产或动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登 记的已经交付给受让人。 • 受让人依据前款规定取得不动产或动产的所有权的,原所有权人有权向无 权处分人请求损害赔偿。

民法典中债法总则研究

民法典中债法总则研究

民法典中债法总则研究随着时代的发展和社会经济的不断进步,债务关系在人民群众的日常生活中变得尤为普遍。

为了更好地保障债权人的权益,维护社会经济的稳定发展,我国于2020年1月1日正式实施了《中华人民共和国民法典》。

而在民法典中,债法总则作为其中的重要组成部分,对于债权债务关系的建立、履行和保障等方面起着至关重要的作用。

本文将从不同角度探讨《民法典中债法总则》的相关研究内容。

一、背景与意义1.1 背景《中华人民共和国民法典》是我国自1949年建立新中国以来最重要的法律编纂项目之一,是对中国民法发展历程的总结与完善。

这项具有里程碑意义的编纂工作得到了各个方面的高度重视和广泛参与,其中债法总则作为民法典的一个子编,对于约束债务主体、明确债权债务关系、规范债务的履行和保障等方面起到了重要的引导作用。

1.2 意义民法典中债法总则的实施对于促进市场经济发展、保障合法权益、维护社会公平正义具有重要意义。

首先,债法总则明确了债务主体的法律地位和权利义务。

通过规定债权人、债务人与担保人之间的权益关系,明确了各自的权责,促进了市场经济的健康发展。

其次,债法总则完善了债权债务关系的建立和履行机制。

对于债权债务的成立、转让、履行等方面进行了规范,增强了合同的法律效力,保障了各方当事人的利益权益。

最后,债法总则加强了债务的履行和保障机制。

通过建立健全的债务追究制度和催收机制,积极维护债权人的权益,促进了债务的及时履行和稳定发展。

二、债法总则的主要内容2.1 债权与债务的建立债权与债务的建立是债权债务关系的基础,对于双方的权益具有重要意义。

债法总则明确规定了债权的发生和终止条件,包括合同成立要件、无因管理行为、无因债务等情形。

同时,对于债务的认定和义务的确立也有详细规定,确保了债权债务关系的明确性和稳定性。

2.2 债权的行使和保护债权的行使和保护是债法总则中关注的重点之一。

对于债权的行使方式、变更和转让,债法总则做出了具体规定。

我国债权法在实践中的问题及思考

我国债权法在实践中的问题及思考
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我债法实申问及考 权 在 践 的 题 思
债 权 法 又


民事司法权 的异化不利于债权 期出庭的交通费、 住宿费、 生活费和误
工补贴费。3 采用诉讼保全措施 的申 、
称债 法 , 是调整 的实现
特 定 当 事 人 之
民事 司法 权 是 司 法 权 的 重 要 组 请费和实际支出的费用 。、 4 执行判决、
障 。 民 法 所 调 理双方当事人不在同一地 区的 民事经 避法律的现象增多 ,必然会影响到债 整 的 财 产 关 系 济案件的活动 中,受地方经济利益驱 法实体法 的实施。
主 要 分 为 两 个 动 , 不顾法律和事实 , 偏袒本地 区当事
部 分 :一 是 物 人 , 外地债权人在本地难 以胜诉 ; 司法
但 债 法 不 简 单 地 等 同 于 商 品 交 换 的 的监督范围过于狭窄, 必须对民事审判 明教授 、 张新宝 , 品交换表 现在 法律上 活动 法律 监 督立 法 进一 步完 善 。 商 就 是财产 让度 ,而 财产让 度 除商 品 在 , 当发 生债权 损 害赔偿 , 因管 如 无 交换 外 ,在其 他社 会领域 也 同样 存 法 实体法的实施。
品 流 通 关 系 的 制 , 即对财产保全裁定、 督促程序中的 总 则 编 ,法 学界 的分 歧 很 大 。 总 的来
反映 ,而且 是对商 品 流通 关系 的保 支 付 令 、 产 还 债 程 序 中 的裁 定 、 破 执行 说 , 主要 有两 种 观 点 : 种 意 见 是绝 大 一 障。 同时 , 品经济 孕育 了债 法 , 商 使 程序 中的查封财产裁定等不适用抗诉。 多数学者主张设立债法总则。持这种 债 法 包含 了商 品 交换 的一 般 规 则 , 因立法的限制性规定导致司法实践 中 意 见 的 学者 主要 有 梁 慧 星教 授 、王 利

论我国民法典中债法总则的设立及其安排

论我国民法典中债法总则的设立及其安排

论我国民法典中债法总则的设立及其安排刘长秋【摘要】On the issue weather should we set the there are different opinions in academic circle, an general part of obligation law in our country's Civil Code, d targeted legislation advices were put foward separately. General part of obligation law as the leading and guiding part for obligation law should be incorporated in Chi- na's Civil Code. It's not only be determined by the function of general part of obligation law but it is also demanded by the position of civil law in risk society and at the same time it is also the wise choice to absorb other's experience. In the future, in the process of civil law legislation we shall try to amend the relations among general part of obligation law, contract law and tort law so as to make the latter 2 ones the function of the general partm,but also the result determined by orientation of civil law in the society of venture.What's more, it's the choice for China's Civil Code to learn from other countries or regions. During the future legislation of Chi- na's civil law, the relationship between the general part of obligation law and counterpart of Contract Law as well as Tort Liability Law should be revised so that the latter should adopt with the demand of the general part of obligation law. In the future days of civil legislation we shall coordinate the relations among general part of obligation law, general part of contract and tort law thus make the latter 2 ones adaptable to general law of obligation law and even make necessary amendment to meet the generalpart of obligation law's need.%就我国民法典应否设立债法总则的问题,学术界存在否定说与肯定说两种针锋相对的观点,并各自提出了有针对性的立法建议。

我国民法典中债权法的体系构造(1)

我国民法典中债权法的体系构造(1)

关键词: 侵权行为法\债权法总则\债权法体系\私权\民法典内容提要: 侵权行为法的立法定位与债权法总则的取舍是我国民法典中债权法体系构造的两大难题。

侵权责任具有双重属性,既是债,又是权利救济,应当基于第一种属性将其纳入债权法。

综合考虑逻辑、审美与实用性等因素,我国民法典中的债权法应分为三编:债权法总则、合同法、合同以外的原因产生的债权。

侵权行为法置于第三编之中。

一、债权法体系构造的主要难题与基本准则在《德国民法典》、《日本民法典》等传统潘得克吞式民法典中,债权法都是单设一编。

20世纪以来,债权法的内容日益膨胀,因此,其在民法典中是否应当分设若干编、如何分设就成为20世纪后期很多国家编纂或修订民法典时必须考虑的问题。

我国目前也面临这个问题,民法典草案的几部学者建议稿以及全国人大常委会法工委拟定的《中华人民共和国民法草案》(以下简称《民法草案》)对这个问题的处理方案不尽相同,由梁慧星研究员主持起草的《中国民法典草案建议稿》把债权法分为债权总则(第三编)、合同(第四编)、侵权行为(第五编);[1]由王利明教授主持起草的《中国民法典学者建议稿》把债权法分为债权总则与合同两编,而把侵权行为法作债权法体系之外的独立一编;[2]由徐国栋教授主持起草的《绿色民法典草案》把债权法分为债法总则与债法分则;[3]《民法草案》规定了合同法(第三编)与侵权责任法(第八编),从侵权责任法在整部草案中的位置看,起草人似乎倾向于把它定性为民事权利救济法(民事责任法),假如前面各编所规定的民事权利(物权、人格权、身份权甚至债权)遭受侵害,侵权责任法就提供救济,起草人强调的是侵权法的功能而不是侵权行为作为债的原因之属性,侵权行为(责任)法由此成为民法体系中与物权法、债权法“平起平坐”的同一层次的法律制度,而不是债权法之下的第二层次的法律制度。

在这个方面,《民法草案》与王利明教授主持起草的民法典草案不谋而合。

由于我国民法典采取分编制定的做法,目前已经制定了合同法,很快就要制定侵权行为法,将来是否制定债权法总则以及在民法典最终统稿时侵权行为法如何定位依然是悬而待决的问题。

民法典的立法原则与法律体系

民法典的立法原则与法律体系

民法典的立法原则与法律体系近期,我国民法典的通过和实施受到广泛关注。

作为我国法律体系的重要组成部分,民法典的立法原则对于保护公民的合法权益、维护社会公平正义起着至关重要的作用。

本文将从民法典的立法原则以及其与法律体系的关系两个方面进行探讨。

一、民法典的立法原则1. 法律平等原则法律平等原则是民法典立法的基本原则之一。

它要求法律在适用过程中不得对公民、法人或其他组织进行歧视或褫夺其法律地位。

民法典注重平等保护各个主体的权益,确保社会公正和法治环境。

2. 自由意思原则自由意思原则是指当事人在民事法律事务中享有自主决定的权利。

民法典充分尊重当事人的自由意思,强调合同的自由缔约和自由选择原则,确保我们的合同关系建立在自愿、平等和公平的基础上。

3. 公平原则公平原则强调倡导社会公平正义,强调在民事关系中保护相对弱势群体的权益。

民法典通过规定合理的赔偿机制,构建和谐的民事关系,公平地解决矛盾和争议。

4. 保护权益原则保护权益原则是民法典立法的根本目标,主要通过规定各种权益保护机制,确保公民的合法权益得到充分的保护和实现。

民法典的立法原则紧密围绕保护权益原则展开,强调保护公民的人身权、财产权以及其他相关权益。

二、民法典与法律体系的关系民法典是我国法律体系中的一部分,与其它法律有着密切的联系和互动。

1. 与宪法的关系民法典作为一部基础性法律,必须在宪法的框架下制定。

宪法确立了公民基本权利和义务的总体原则,而民法典具体规定了这些原则的内容和具体实施办法。

2. 与刑法的关系刑法是法律体系中的重要组成部分,对于惩治犯罪、维护社会秩序具有重要作用。

民法典和刑法相辅相成,共同构建了法治社会的基本框架。

3. 与行政法的关系行政法是规范行政行为的法律规范体系。

民法典对于民事关系的调整与行政法有一定的交叉,比如合同纠纷涉及到行政部门的行政许可,这就需要通过合理的协调机制来平衡双方的利益。

4. 与商法的关系商法是民法典的一个重要分支,是专门规范商事法律关系的法律体系。

民法典中的债权与债务法

民法典中的债权与债务法

民法典中的债权与债务法在中华人民共和国民法典中,债权与债务法是其中一个重要的法律分支。

债权与债务作为法律关系的核心,直接关系着社会经济的发展和个人权益的保护。

本文将从债权和债务的概念、构成要件、权利义务等方面进行探讨,以期全面解析民法典中的债权与债务法。

一、债权的概念及构成要件1. 债权的概念债权是指债权人依法主张债务人履行债务的权利。

债权人凭债权可以要求相应的利益或者对债务人进行限制。

例如,债权人要求债务人偿还借款本金和利息。

2. 债权的构成要件债权的构成要件主要包括债权人、债务人、债权事实、债权的形成与取得、债权的效力等。

只有当这些要件齐全并符合相关法律规定,债权才能成立。

二、债务的概念及构成要件1. 债务的概念债务是指债务人应当向债权人履行的法定义务。

债权人有权要求债务人根据合同约定或者法律规定履行相应的义务,包括支付货款、提供劳务等。

2. 债务的构成要件债务的构成要件主要包括债务人、债权人、债务事实、债务的形成与取得、债务的履行等。

只有当这些要件齐全并符合相关法律规定,债务才能成立。

三、债权与债务关系的法律规定1. 债权债务的产生和终止债权和债务的产生主要通过合同订立或者法律规定。

当债务人按照合同或者法律规定履行债务时,债务将得以终止。

债权和债务的产生和终止旨在保护债权人的合法权益。

2. 债务人的履行义务债务人应当按照合同约定或者法律规定履行相应的义务,并承担违约责任。

对于无力履行的债务人,债权人有权采取诉讼、强制执行等方式来实现其债权。

3. 债权人的权利保护债权人作为债务人的债权主体,享有追索权等一系列权利,并有权要求债务人按照合同约定或者法律规定履行债务义务。

债权人的权利在法律上得到充分的保护。

四、民法典中的债权与债务法的意义和影响民法典中的债权与债务法是建立在我国社会主义市场经济基础上的一部重要法律。

它规定了债权人和债务人的权利义务,有助于促进经济发展和维护社会和谐稳定。

1. 促进经济发展债权与债务法能够为市场经济提供有力的法律支持和保障,促进各类主体间的交易活动。

民法典编纂背景下商事立法体系与商法通则立法研究

民法典编纂背景下商事立法体系与商法通则立法研究

民法典编纂背景下商事立法体系与商法通则立法研究一、本文概述在民法典编纂的大背景下,商事立法体系与商法通则的立法研究显得尤为重要。

本文旨在探讨民法典编纂对商事立法体系的影响,以及在此背景下的商法通则立法问题。

文章首先回顾了我国商事立法的发展历程,分析了商事立法与民法典编纂之间的内在联系,并指出了商事立法在民法典中的地位和作用。

随后,文章重点研究了民法典编纂对商事立法体系的影响,包括商事立法体系的调整、商事法律制度的完善以及商事法律规则的统一等方面。

在此基础上,文章进一步探讨了商法通则的立法问题,包括商法通则的立法必要性、立法原则、立法内容以及立法路径等方面。

文章提出了在民法典编纂背景下完善商事立法体系和推进商法通则立法的建议,以期为我国商事立法的发展和完善提供参考。

二、民法典编纂对商事立法体系的影响民法典的编纂对于商事立法体系产生了深远的影响。

这一影响不仅体现在对商事法律制度的整合与完善,更在于对商事法律体系的重新定位和构建。

民法典的编纂为商事立法提供了统一的法律基础。

在民法典编纂之前,商事法律规则散落在各个单行法律、法规、规章之中,缺乏统一性和协调性。

而民法典的编纂则将这些商事法律规则进行了系统整合,为商事立法提供了统一的法律基础,从而提高了商事法律规则的适用性和可操作性。

民法典的编纂促进了商事立法体系的完善。

在民法典编纂过程中,对商事法律制度的梳理和整合,使得商事立法体系更加完善、系统。

同时,民法典的编纂还借鉴了国际商事法律规则和国际惯例,使得商事立法更加符合国际化、现代化的要求。

再次,民法典的编纂对商事立法体系的定位产生了影响。

在民法典编纂之前,商事立法体系更多地被视为民事立法体系的补充和延伸。

然而,随着民法典的编纂完成,商事立法体系的定位发生了转变,成为了与民事立法体系并行的独立体系。

这一转变不仅提高了商事立法体系的地位,也为商事立法的发展提供了更加广阔的空间。

民法典的编纂对商事立法体系的未来发展产生了深远影响。

论债法在民法典中的编写体例

论债法在民法典中的编写体例

论债法在民法典中的编写体例作者:闻渊来源:《职工法律天地·下半月》2019年第04期摘要:在现代市场经济国家,平等主体之间的财产关系主要由交易关系构成,而交易关系由法锁——债——来约束和调整,因此在调整平等财产关系的民法中,债法的核心地位不言而喻。

关键词:债法;民法典;体例;条文民法的调整方法大多数集中在债法,民法的基本原则体现在债法中的最密集,因此可以说,债法体例设置水平,直接体现了该国民法典的立法技术,进而影响到国内商品经济秩序。

一、早期民法典债法结构的基本情况从这些主要民法典的债法结构来看,主要有以下特征:①它们大体是根据罗马法债的发生根据理论来设计债法结构。

这表现在将合同、侵权行为、无因管理以及不当得利等导致债的发生的制度整合在债法体系之中。

②在债法体系的结构上采用了总则——分则结构。

但是,这一结构往往是通过各部分在内容上的关系体现出来,在标题上表现得并不明显。

比如德国民法典从第2编第1章到第6章,实际上规定的是债法总则;第7章是债法分则。

③在处理属于相同层次的债法制度时往往并不顾及它们在法律逻辑上的关系。

特别表现在有关侵权行为、无因管理和不当得利的制度上,倾向于一种后缀式的处置,将其附在各种有名合同之后。

④债法体系主要围绕合同法进行结构设计,表现出强烈的合同法主导型的结构。

比如只为合同法设立总则规定,甚至倾向于以合同法总则取代债法总则。

二、20世纪以来民法典债法结构(一)瑞士民法典(民商合一)——债务法分为5个部分第一,总则,债的发生包括契约、侵权、不当得利。

第二,契约,包括无因管理。

第三至第五,商法。

(二)荷兰民法典——第六编债法第一章债的一般规定第二章债权债务转移和债权的放弃第四章侵权和合同以外的债第一节无因管理第二节无因偿付第三节不当得利第五章合同总则第七编有名合同(三)俄羅斯民法典第三编债法总则第一分编债的一般规定第二分编合同的一般规定第四编债的种类有名合同、(委托之后)无因管理、侵权、不当得利三、我国现有民法草案及债法编写建议(一)梁慧星《中华人民共和国民法典大纲(草案)》第三编债权总则第一章一般规定第二章债的原因第三章债的标的第四章多数当事人的债权债务第五章债权的移转与变更第七章债权的消灭第四编合同法第一章一般规定第二章合同的成立第三章合同的效力第四章合同的履行第五章合同的解除与终止第六章违约责任第七章至第二十四章各种合同第五编侵权行为第一章一般规定第二章至第十一章各种侵权及其责任(1)特点与优点:设置侵权法总则;将侵权法与合同法并列;将无因管理和不当得利放在债法总则(无因管理和不当得利与合同、侵权地位并列,但条文数量、规模上差得远,所以也主张放债法总则部分);层次简单,法律适用方便。

民法典中的债权法与债务法律体系

民法典中的债权法与债务法律体系

民法典中的债权法与债务法律体系随着我国民法典的通过和全面实施,债权法和债务法作为民法典的重要组成部分在其中扮演着重要的角色。

本文将就民法典中的债权法与债务法律体系进行探讨,并对其在实际应用中的意义进行分析。

一、债权法的基本内容1. 债权的概念及特征债权是指债法主体对债务人要求其履行一定行为的权利。

债权的特征有以下几点:绝对性、权利性、相对性、时效性和不可分性。

2. 债权的产生和消灭债权的产生通常包括合同债权和法定债权两种形式,而债权的消灭则可以通过履行、免除、变更、转让、偿还等方式实现。

3. 债权主体与债权人债权主体一般指债权人和债务人,而债权人则是指享有债权并能要求债务人履行的主体。

在债权关系中,债权人拥有一定的权力和权利来维护自身的利益。

4. 债务主体与债务人债务主体通常指债务人和债权人,而债务人则是指承担债务并应履行债务的主体。

债务人在履行债务时应恪守信义原则,完善债务关系。

二、债务法的基本内容1. 债务的效力和履行债务的效力是指债务关系所产生的法律后果,而债务的履行是指债务人按照合同或者法定规定履行其债务义务的行为。

债务人在履行债务时应秉持诚实守信的原则,确保债务的有效履行。

2. 债务的变更和转移债务的变更通常指债权人和债务人之间对债务关系的约定进行调整,而债务的转移则是指债权人将其债权转让给第三人。

债务的变更和转移应当符合法律的规定和当事人的真实意愿。

3. 违约责任和债权保障债务人未按照债务约定履行义务的行为被称为违约,违约责任指在债务人违约的情况下,债权人可以要求其承担相应的违约责任。

为保障债权人的合法权益,法律规定了一系列的救济措施。

4. 债务的终止和免除债务的终止是指债务关系依法消除的情况,而债务的免除则是指债务人在特定情况下不再承担债务义务。

债务的终止和免除应当依法进行,确保合法权益的实现。

三、债权法与债务法律体系的意义与作用1. 保护债权人的权益债权法和债务法律体系的建立和完善,旨在保护债权人的合法权益,确保其能够按照债权要求债务人履行相应的债务义务。

论我国未来民法典中债法的制度结构

论我国未来民法典中债法的制度结构
着 墨。


目前债定义的缺陷及其修正
《 民法通则》第 8 4条规 定:“ 债是按照合 同的约定或者依照法律的规定,在 当事人之 间产生的特 定的 权利和义务关系 。享有权利 的人是债权人 ,负有义务 的人是债务人。 《 ” 民法通 则》颁行 2 5年 以来,这个定
义一直是债 的定义的标准和 典范 ,各种 民法教科书均毫无例外地追 随着它而展 开对债法的阐述,学者们研
债乃是两个特定 主体之 间的法律关系 , 这一点与人格权 、 物权 、知识产权等绝对权法律关系截然有异 。 债的这个特 点决定了我们可 以凭借 民事法律事实的 内在结构 而归纳债 因的类型 。民事法律事实首先可分为 事件和行为 , 而行为又可再分为事实行 为和法律行为 。 对事 实行 为和法律行为 , 我们可 以有多种 分类方法 ;
此处将法律行 为分为债权
合同行为和单方债权行 为。为叙述方便 ,对于此处的后两种行 为,后文除非特别指 明,将依次分别简称 为
“ 合同”和 “ 单方行 为” 。
收稿 日期:2 1 52 O 卜0- 0
作者简介 :孙文桢 ( 96 ) ,陕西富平人 ,民商法专业法学博士,武汉工程 大学法 商学院法 学副教授 , 士 16一 ,男 硕 生导师 ,民商法研 究所所长,主要从 事民商法学和法理 学研 究。 基金项 目:本文系武汉工程大学科学研究基金项目 “ 民法疑难问题研究 编号:1181 ( 618 )阶段性研究成果

1 5 2-
到、 桢 : 论 我 国 未 来 民 法 典 中 债 ’ 的 制 度 结 构 丈 法
将现 有 的债 因理 论与 此处 民事 法律事 实 的内 在结构相比较 即可看 出,每一种债 因均有其恰 当的 归宿,举其 要者如 :不当得利属于事件 ,无因管理 属于合法事实行为 ,侵权 行为属 于违法事实行为, 而合同本身就属 于法律行为的一个类别 。这里出现

债法总则与中国民法典的制定

债法总则与中国民法典的制定

债法总则与中国民法典的制定【摘要】本文主要介绍了债法总则与中国民法典的制定过程和内容。

首先分析了债法总则的制定意义,包括明确债权债务关系的基本原则和规则。

其次详细阐述了债法总则的主要内容,涉及债权债务主体、债务的义务和违约责任等方面。

接着对债法总则的立法过程进行了梳理,强调了其在完善民事法律体系、推动经济社会发展等方面的重要意义。

随后介绍了中国民法典的制定意义,强调其在进一步强化法治建设和保障社会公平正义方面的重要性。

最后探讨了债法总则与中国民法典的关系和实施情况,指出二者的衔接和互补,共同构成了中国法律体系的重要组成部分。

通过本文的介绍,读者能够更深入地了解中国民法典相关的法律规定,为相关领域的法律应用提供参考依据。

【关键词】债法总则, 中国民法典, 制定意义, 主要内容, 立法过程, 关系, 实施, 引言, 正文, 结论1. 引言1.1 背景介绍随着我国经济社会的发展,债权人和债务人之间的关系日益复杂,债法涉及的民事关系也变得越来越重要。

为了规范债务关系,保护债权人的合法权益,以及促进经济发展,全国人大常委会决定制定《中华人民共和国债法总则》。

债法总则是我国法律体系中的一项基础性法律,对于保障市场经济秩序、维护社会公平正义具有重要意义。

债法总则的制定也是为了配合中国民法典的制定工作。

中国民法典是我国法律体系中的综合性法律,对于全面规范民事关系、强化法治建设起到关键作用。

债法总则作为民法典的组成部分,将在民法典体系中发挥重要作用,为债权债务关系的规范提供具体的法律依据。

在当前经济全球化背景下,债法总则的制定和中国民法典的制定都具有重要的现实意义和深远影响。

这两项法律的制定将有助于我国法治建设的深化,推动经济社会的进步。

债法总则和中国民法典的出台将为我国的法治体系带来新的发展和变革,为债权债务关系的规范提供更为完善的保障。

2. 正文2.1 债法总则的制定意义债法总则的制定意义在于为我国债权债务关系提供统一、完善的法律规范,弥补原有相关法律法规的不足和不足之处。

民法典合同编与债法的关系

民法典合同编与债法的关系

民法典合同编与债法的关系一、引言在我国的法律体系中,民法典是对民商事活动进行综合规范的基本法律,其中合同编是民法典的一个重要组成部分。

而债法是独立于民法典的一个法律,它主要规定了债权债务关系的基本原则和制度,与合同编有一定的关联。

本文将深入探讨民法典合同编与债法的关系,以加深对这两部法律的理解。

二、民法典合同编概述2.1 合同编的立法背景与意义2.1.1 立法背景自中华人民共和国成立以来,随着我国市场经济的发展,合同制度逐渐成为经济活动的重要规范。

为了适应市场经济的需求,我国陆续出台了多部关于合同的法律法规,但缺乏统一编纂和统一规范,导致实践中的司法不确定性和法律适用难题。

2.1.2 立法意义民法典合同编的出台,旨在系统梳理和统一合同法律制度,明确交易主体的权利义务,保障交易秩序和公平竞争,促进经济社会的健康发展。

2.2 合同编的主要内容合同编主要包括了合同的一般规定、各类合同的规定以及合同的成立、履行、变更、转让、终止等具体制度安排。

三、债法概述3.1 债法的立法背景与意义3.1.1 立法背景随着我国市场经济的发展,债权债务关系日益复杂,需要一个统一的法律规范来保护债权人的合法权益。

3.1.2 立法意义债法的出台,为债权人和债务人之间的权益保护提供了明确的法律依据,加强了市场信用体系建设,促进了经济交往的顺利进行。

3.2 债法的主要内容债法主要规定了债权债务关系的主体、内容、成立、履行、变更、转让、终止等方面的问题,确保了债权债务关系的法律有效性和合理性。

四、民法典合同编与债法的关系4.1 合同编与债法的相互关联4.1.1 合同编是债法的基础合同编作为民法典的组成部分,规范了合同的一般性问题,为债法的具体实施提供了基础性的制度保障。

4.1.2 合同编与债法的衔接合同编中的具体合同规定和债法的规定相互衔接,两者形成了一套完整的合同法律制度,共同保障了市场经济中交易关系的有序进行。

4.2 合同编与债法的区别与联系4.2.1 区别合同编主要从合同的角度出发,规范了合同的成立和履行等问题;而债法主要从债权债务关系的角度出发,规范了债权债务关系的各个方面。

民法典合同编与债法的关系

民法典合同编与债法的关系

民法典合同编与债法的关系
民法典是我国的一部重要法律体系,其中合同编是其中的一部分。

债法是我国另外一部重要的法律体系。

那么,民法典合同编与债法之间有哪些关系呢?下面我们来详细探讨一下。

首先,民法典合同编和债法都属于我国的民事法律体系。

二者都是为了规范人们在经济交易、财产转移等方面的行为而制定的。

因此,在某些方面,二者有着相似之处。

其次,民法典合同编和债法在具体规定上也有所重叠。

例如,在关于借款合同、租赁合同等方面,两者都做出了详细的规定。

这意味着,在实际操作中,我们需要同时考虑到两个法律体系中的相关规定。

然而,尽管在某些方面存在相似之处,但是在其他方面二者还是存在差异。

具体来说:
1. 适用范围不同
民法典合同编适用于各种形式的合同,而债法则仅适用于特定类型的债务关系。

2. 规定方式不同
两者对于相关事项的规定方式也存在差异。

民法典合同编更注重于合同当事人的意思表示和真实意图,而债法则更注重于债权人和债务人之间的关系。

3. 法律责任不同
两者对于违约行为的法律责任也存在差异。

民法典合同编规定了违约方应承担的赔偿责任,而债法则规定了违约方应承担的违约金、利息等。

因此,在实际操作中,我们需要根据具体情况综合考虑两个法律体系中相关规定。

例如,在签订租赁合同时,我们既需要遵守民法典合同编中的相关规定,也需要考虑到债法中关于租赁合同的规定。

总之,民法典合同编与债法之间既有相似之处,又存在差异。

在实际操作中,我们需要根据具体情况进行综合考虑,并且要确保自己的行为符合两个法律体系中相关规定。

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关于我国民法典债的立法问题中国政法大学教授柳经纬一、如何对待传统的债法体系1、我国民法典编纂体例问题的讨论主要集中在债法体例上,主要有三种主张:一是坚持传统的债法体系,设债编,统揽合同与侵权行为。

这种主张中,即便债总、合同、侵权行为分别设编,也只是从篇幅上考虑,仍然维护传统债法的统一性。

目前的教学体例以及梁慧星教授主持完成的民法典草案建议稿持这种观点。

二是否弃传统的债法体系,只设合同和侵权行为编,不设债总。

2002年立法机关提交审议的民法草案持这种观点。

三是改革传统债法体系,强调责任的特殊地位,将责任尤其是侵权责任从债的体系中分离出来。

86年《民法通则》持此观点。

王利明教授主持完成的民法典草案建议稿亦属这种主张。

2、上述关于民法之债法体系的不同观点,其实质涉及到这样一个基本问题:如何对待传统的债法体系?是维护,还是否弃抑或改革?德、日以及国民政府的民法典中,债法是一个完整的体系。

形式上设有独立的债编,内容包括了合同、侵权行为等具体的债。

法国民法典虽无形式上独立的债编,但也包含着一个完整的债法规范体系。

由此可见,建立统一的债法(规范)体系,是法典化的传统。

3、如何对待这一传统?是我国民法典编纂不可回避的一个问题。

因为民法法典化既要立足于我国法治实践,又要积极借鉴他国法典化的经验。

事实上,我国关于民法法典化问题的理论研究,也始终是在这两个层面上展开。

4、如果我们把民法典的编纂问题看成是一个民法科学的问题的话,那么在如何对待传统债法体系的问题上,也应该以科学的态度,而不宜采取不加分析论证的简单的态度。

对此,我的看法是:如果要否弃传统的债法体系,必须进行充分的论证,必须说清楚传统的债法体系存在着那些缺陷,而这些缺陷足以让我们有理由将之否弃而“另起炉灶”。

如果不加科学的分析和论证而采简单地加以否弃,不是科学的态度。

5、还需进一步说明的是,在对待传统债法体系问题上,存在着不同的观点。

负有证明责任的不是主张维持传统债法体系的学者,而是主张否弃传统债法体系的学者。

这也是一种证明责任。

因为,在我国的民法传统中,不论是国民政府因继受德日民法而形成的民法学理论传统,还是建国后全盘照搬的前苏俄民法学理论,抑或改革开放后构建的民法学理论,总体上看是维护传统债法体系的。

即使是86年《民法通则》把责任与债分开,但在民法学理论教学与研究上,传统的债法体系理论传统仍然有着巨大的影响。

违约责任随着《合同法》的颁行回归债(合同)已成定论,在大多数的民法教科书和理论研究中,侵权行为作为债的发生根据之一,也被广泛认可。

这说明,人们还是在传统的债法体系框架内来理解和把握合同与侵权行为。

6、总之,我们在没有充分证明传统的债法体系不适合于我国的情况下,应当维护传统的债法体系。

这样做的好处在于:(1)有先例可遵循,无须冒“另起炉灶”的风险;(2)与我国现有的民法学教学和理论吻合,可以降低立法和司法的成本;(3)与法典化国家的法律体系接近,有利于私法的国际交流与民事交往。

二、债法总则对具体债的适用1、完整的债法体系的建立,关键在于债法总则,由债法总则和各种具体债的规范构成了完整的债法体系。

在我国关于债法体例的讨论中,争议的要点之一就在于应否设立债法总则。

2002年立法机关提交审议的民法草案无债法总则,只有合同法编和侵权行为法编;梁慧星教授主持的民法典草案建议稿所设的债法总则、合同法和侵权行为法三编是一个整体,构成了完整的债法体系,维护传统的债法体系;王利明主持的民法典草案虽然设债法总则、合同法和侵权法编,但其侵权行为法并非债法体系的组成部分,而是独立于债。

因此,其债法总则实质上只管到合同,而不及于侵权行为。

2、在关于是否需要设立债法总则的问题上,涉及到如何看待债法总则的地位与作用问题。

在讨论中,一种对债法总则持否定的观点认为,债法总则是在合同法的基础上发展起来了,对于其它类型的债不适用,存在着“水土不服”的现象。

如果确实是这样,那么设立债法总则以统帅各种具体的债也就没有必要,债法总则如果仅适用于合同,那么设立债法总则的意义也就不大。

因此,在债法体系的问题上,需要对债法总则对具体债的使用问题加以进一步的考察。

3、根据各国民法的规定,债法总则一般包括以下的内容:(1)债的标的,主要内容包括给付义务、种类之债、金钱之债和选择之债;(2)债的效力,主要内容包括债的履行原则(诚实信用)、履行的基本规范(如第三人履行、履行地、履行期限、履行方法、代物清偿等)以及债不履行(不履行、不完全履行、迟延履行等)及其后果、免责事由;(3)债的保全,内容包括代位权和撤销权;(4)多数人之债,内容包括按份之债、连带之债、不可分之债等;(5)债的移转,内容包括债权转让、债务承担和债权债务概括转让;(6)债的消灭,除履行以外,债的消灭事由包括提存、抵销、免除、更新、混同。

4、上述债法总则的规范,对于侵权行为之债(损害赔偿),除了个别规范不适用,基本适用(详见拙文:《从债的一般规范对侵权行为的适用性看债法总则的设立》,《罗马法、中国法与民法法典化(文选)》,中国政法大学出版社2008年版)。

有学者以抵销为例认为债总的规范不适用于侵权责任,其实不然。

《德国民法典》第393条规定:“因故意侵权行为而产生的债权,不得抵销。

”我国台湾地区民法第339条规定:“因故意侵权行为而负担之债,其债务人不得主张抵销。

”由此可见,法律所限制的是加害人主张抵销,如受害人主张抵销则非法律所禁止。

至于并非故意侵权所生之债,即便是加害人,也可主张抵销。

5、债法总则的规范对于合同,也并非完全适用。

合同之债与侵权行为之债等的不同在于债的关系由当事人约定,因而合同之债具有多样性。

这种多样性表现之一是给付的多样性,既可以是交付物或金钱,也可以是提供劳务或完成功工作并交付工作成果,还可以是不作为。

债总的规范也不是都适用于合同之债。

例如,债法总则大多规则不适用于不作为的合同之债。

例如,邻里之间约定不在夜间一定时段不得弹奏钢琴的合同义务不可能由第三人代为履行或移转给第三人承担,也不发生迟延履行、不完全履行和强制履行问题,更不可能发生提存和抵销。

(详见拙文:《关于如何看待债法总则对各具体债适用的问题》,《河南省政法管理干部学院学报》2007年第5期)6、上述说明,债法总则的规范无论对合同之债以及侵权行为之债都具有适用性,但都不完全适用。

因此,以债法总则对合同以外的债不完全适用为由而否定其实际效用和存在价值,理由难以成立。

如果不是这样的话,那么应该被否定的恐怕不只是债法总则,而是连同合同总则也难以幸免。

如此一来,我们讨论的就不只是要不要债法总则的问题,而是包括要不要合同总则问题,这不仅将导致对债法体系的否定,也必将导致对合同法体系的否定,以至于对整个民法体系的否定。

这显然与我们讨论这一问题的初衷即构建科学的民法体系的宗旨是相违背的,因而是极不可取的。

因此,在如何看待债法总则对具体债的适用问题上,笔者的看法是,不宜苛求债法总则必须完全适用于具体的债才有存在的价值,那种要求债法总则必须对具体的债必须完全适用才有存在价值的见解,未免有理论上的责全求备之嫌。

7、在法典的技术层面来看,构成总则的内容,具有一般规范的意义,可以涵盖一定范围的具体法律关系,但是并不完全适用于其所涵盖的法律关系,它不过是为所涵盖的具体法律关系提供一套备用的规范,法典中的其他总则如此,债法总则也是如此。

从错综复杂的债的关系中抽象出来的债法总则,并非绝对地反映全部债的共性,其构成的规范有的反映的是A种债和B种债的共性,而有的反映的则是B种债和C种债的共性,可能有的又反映C种债和A种债的共性,其间存在着较为复杂的情形。

因此,构成债法总则的某一规范,可能适用于若干种具体债,而不是适用于所有的债。

对于债法总则乃至民法总则,我们只能提出这样的要求,而不能提出必须适用于所有涵盖的法律关系的要求。

三、民事责任与债的关系问题1、在我国学界,通常意义上的民事责任,是指违反义务的法律后果。

在罗马法上,责任与债务并无严格区分,“法锁”既保包含着债务的内容,也包含着违反债务应受处罚的内容。

区分债务与责任是日耳曼法的功劳,债务是指“法的当为(rechtliches Sollen)”,责任的意义则是“法的必为(rechtliches Müssen)”,指债务不履行时,债权人可以对债务人的人身或财产实行“强制取得(Zugriff)”,以代替债务人的给付。

然而,我们看到,在日耳曼法学的继承人德国,尽管理论上仍区分责任与债务,但侵权行为的责任却归属于债的范畴,侵权行为不过是债的发生根据之一。

倒是在远离日耳曼故乡的中国,民法学和立法均坚持严格区分责任与债。

《民法通则》在民事权利之外单独设民事责任章,被学者认为是一项创举,是世界民事立法史的重大突破。

严格区分责任与之债务以及《民法通则》的这一成例因而也成为民法典编纂问题研究中主张侵权行为法独立成编最主要的理由。

2、无论是古代罗马的“法锁”,还是日耳曼的责任,其主要含义是“强制取得”。

当债务人不履行债务时,债权人有权直接对债务人的财产乃至人身采取强制措施,以替代债的给付。

在古代法上,责任所具有的强制性,且极为残酷,债权人有权将不履行债务的债务人变为自己的奴隶加以奴役或者将其出售甚至处死。

《十二表法》第三表对此规定的极为明确。

在民法的发展史上,古代罗马法和日耳曼法所确立的民事责任,并不是一成不变地被保持了下来,而是发生了巨大的变化。

这些变化至少可以概括为两个方面:(1)从人身责任到财产责任;(2)从强制取得到对债的依归。

3、从人身责任到财产责任。

在古代法上,用以承担责任的载体可以是人身也可以是财产,因此最初的责任类型既有人身责任又有财产责任。

人身责任的基本内涵是,债务不履行时,债权人可以通过对责任人的人身采取强制措施,包括羁押、奴役、出售甚至杀死。

这种人身责任,由于其残酷性,因此随着社会的发展和人类文明的进步,逐渐被废弃,取而代之的是单一的财产责任。

根据记载,法国于1867年、德国于1868年、英国则于1869年先后废除了为清偿债务而对债务人实行人身拘禁的制度。

现代民法之责任,均为财产责任。

无论是侵权责任还是违约责任,债权人为实现其债权而请求法院采取强制措施,只能针对债务人的财产,而不能针对债务人的人身。

这也就是为什么在现代民法里,损害赔偿具有普遍意义的缘故,无论是侵权责任还是违约责任,损害赔偿都是最为主要的责任形式。

即使是法院判决债务人应完成特定行为,当债务人不主动执行法院的判决时,法院也不能对其实行人身强制,最终法院所能做的只能是以债务人的费用,使第三人完成该行为,也就是说,最终的后果还是财产责任。

4、从强制取得到对债的依归。

古代法上的责任最突出的特征是强制性。

与现代法上的责任之强制性来自公权力机关不同,古代法上责任的强制性可以直接来自债权人,表现为债权人对债务人的财产或人身的强制取得。

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