论国民待遇原则在国际投资领域中的适用问题[1]

论国民待遇原则在国际投资领域中的

适用问题

On Application Of National Treatment Principle In

International Investment Field

郭德香

（郑州大学法学院河南郑州450052）

内容提要：国民待遇原则是有关外国人民商事法律地位的一项古老原则。随着国际经济活动形式的增多，该原则的适用已从国际贸易领域扩展到国际投资领域，进而成为国际投资活动中的基本原则。由于不同国家的国内经济发展状况和利益需求不同，各国对于国民待遇的涵义理解、立法实践及国民待遇的适用等问题仍各有主张。所以，国民待遇原则在国际投资活动中的适用存在着许多问题。从国际投资领域中国民待遇原则的基本涵义入手，对国民待遇的适用阶段、国际社会和我国适用这一原则的立法实践及其存在的相关问题进行了探讨，最后，提出我国完善外资国民待遇立法的若干建议。

关键词：国民待遇国际投资适用

中图分类号：D993 文献标识码：A 文章编号：CN41-1233/D(2009)06-33-05

一、当代国际投资活动中国民待遇原则的基本涵义

国民待遇原则，是当代国际投资活动中的基本原则之一，其基本涵义是指在一国境内，外国人同本国人在享受权利和承担义务方面，享有同等的法律地位，即东道国授予外国人所享有的权利，不得低于本国国民所享有的同等权利①。这一制度已为各国所普遍确认与采用。但在国际投资领域，对国民待遇原则的理解，有两种基本观点，第一种观点是指东道国给予外国投资的待遇应等同于(as the favorable as)其给予本国投资的待遇。这种观点为传统意义上的国民待遇原则的涵义，即国民待遇原则的原有之意。后来，国民待遇原则逐渐发展到国际贸易和国际投资领域。在国际投资领域实行国民待遇原则，能使外国人与本国人在同等经济条件下进行公平竞争和取得最大合理化利益。第二种观点是指东道国给予外国投资的待遇应不低于(no less favorable than)其给予本国投资的待遇。该种观点下的国民待遇原则既满足了发达国家充分保护其对外投资的需要，又能适应发展中国家所采取的对外资的优惠政策，因此，这种定义已得到国际社会的广泛认可。

笔者认为，上述两种观点的差异源于有关双边和多边国际协议中关于国民待遇原则表述本身存在的差异，反映出不同国家对国民待遇原则基本精神的不同认识，体现了不同国家的倾向性。《保护工业产权巴黎公约》及《外国直接投资待遇指南》均将国民待遇表述为“等同”的意思，但WTO相关协议GATT、GATS、TRIPs以及TRIMs关于投资待遇的代表性均表述为“不低于”。可见，对于国民待遇原则的理解，即使某立法或国际条约确立了国民待遇，但只有通过对具体条文的分析，才能全面正确揭示某一法律条文中国民待遇的真正涵义和具体标准。

收稿日期：2009-05-08

作者简介：郭德香（1970-），女，汉族，河南辉县人，郑州大学法学院副教授、法学博士。主要研究方向：国际法学。

①参见姚梅镇：《国际投资法》，武汉大学出版社1985年版，第299页。

二、国民待遇原则的适用阶段

究竟在哪些阶段对外资实行国民待遇原则，不同国家的法律规定和实际做法各异。根据联合国贸发会的研究，国民待遇的适用阶段主要分为准入前国民待遇和准入后国民待遇。②准入前国民待遇表现为两种形式，即有限的国民待遇和全面的准入前国民待遇；准入后国民待遇也包括有限的准入后国民待遇和全面的准入后国民待遇两种形式。

（一）准入前的国民待遇

一般而言，外资准入是指一国是否允许外资进入本国及允许外资进入的自由程度，主要包括本国接受何种投资、投资的领域、投资准入的条件及对外国投资的审批等内容。从投资者角度而言，是指国际直接投资进入东道国管辖领域的权利和机会，其实质是东道国有权从本国利益出发，自行决定是否允许外资准入与外资自由化。③根据现有的法律规定，东道国对于投资准入阶段的限制主要有：

1．对投资实行准入审批制度。审批制度是资本输入国政府依据一定的程序、标准对外资进行审查，并决定是否允许该外资进入的一种制度。实行审批制度的目的是为了能使国家有计划、有选择地利用外资，从而保证外资符合东道国的政策和经济发展目标。

2．对外资实行限制准入范围。所有国家，无论是发达国家还是发展中国家，对外资进入都规定了限制范围，总体分为禁止、限制、允许和鼓励等不同领域。对外资准入领域各国之所以要有所保留，不实行完全放开制度，主要是因为“任何国家在引进外资时，都必须考虑本国关键性经济部门的保护和发展问题，必须权衡外资竞争力对本国经济和企业的发展的影响，没有也不可能无条件地实行国民待遇，无论发达国家或发展中国家概莫例外。”④通常情况下，发达国家禁止或限制外资进入的领域主要有公用事业、交通、矿业、银行、保险、国防、原子能工业等，发展中国家则大多集中于公用事业、航空、内陆运输、电讯、国防、武器弹药、印刷、无线电与电视等领域。《联合国跨国公司行为守则》与世界银行拟订的《外国直接投资待遇指南》，以及经济与合作发展组织等国际法律文件中都对外资准入中国民待遇原则的合理限制作了肯定，这说明以上这些外资限制领域已得到了国际条约的公认。需要指出的是，在国际投资的新近立法中，国民待遇原则在外资准入领域已经有新的突破，有些双边及区域性条约试图在准入阶段实行国民待遇。可见，国民待遇原则在外资准入阶段的适用得到了更大范围国家的认同。

3．对外资设置准入条件。就外资准入条件而言，东道国尤其是发展中国家往往规定了各种履行要求，如当地成分要求、出口实绩要求、当地股权要求等。从本质上看，履行要求是不符合国民待遇原则的，东道国在设置时并非出于对本国经济主权、公共安全利益、依国际条约或履行国际和平与安全所承担的义务的考虑。相反，东道国是期待外资能达到本国政府所寻求的目的，或是带动本国出口，扩大其在国际市场上的占有率；或是促进本国经济的繁荣，同时外资控制权又不落在外方手中。⑤这些履行要求的实质是对外资设置了更高的标准，违背了国民待遇原则的平等精神，对国际投资的顺利进行容易造成障碍，也不利于有关国家间投资合作关系的和谐发展。

准入前国民待遇是在全面的准入后国民待遇的基础上再加上准入前的国民待遇。目前有少量国际投资协议采取准入前的国民待遇，但是，待遇标准适用于外资准入阶段。从现有情况看，准入前国民待遇的适用范围有扩大的趋势，这一方面源于在发达国家的大力推动下，发展中国家对外资的限制范围进一步缩小；另一方面源于发展中国家对外资的需求长期存在，从而使得发达国家也做出了一定的让步和妥协。此外，区域经济一体化下的国民待遇也多倾向于准入前的国民待遇，从而使得国民待遇的适用阶段也扩展至准入前，这种现象说明国民待遇原则在准入前的适用范围又向前迈出了了一大步。

另外，准入前的国民待遇分为两种。第一种是有限的准入前国民待遇，即将国民待遇扩及到准入后和准入前阶段，从而在一定程度上限制了东道国关于外资准入的自由裁量权，但是东道国对于自由化的程度和步伐以及准入的条件仍保留着某种程度的控制权。⑥第二种是全面的准入前国民待遇。即除通过“否定式清单”

②UNCTAD，Intenraroinal Invesmtment pp.94一103，UNCTAD/ITE/11T/18，UN，NewYokr&Gnevea，2000.

③徐泉：《略论外资准入与投资自由化》，载《现代法学》2003年第2期。

④姚梅镇：《比较外资法》，武汉大学出版社1993年版，第309页。

⑤余劲松：《国际经济法问题专论》，武汉大学出版社2003年版，第346页。

⑥该原则关于国民待遇的规定是:除国内法律、规章和政策规定的例外以外，成员国在关于投资的设立、扩大、经营以及保护方面，将

给予外国投资者不低于国内投资者在类似情况下所获得的待遇。转引自UNCTAD，International Investment Agreements: Flexibility for Development ,P.101，UNCTAD/ITE/11T/18，UN，NewYokr&Gnevea，2000.