第四章 准据法的确定..
准据法的确定ppt课件
3 最密切联系方法
最密切联系原则 最密切联系地
4 政府利益分析方法 政府利益分析说 法律背后的政府利益
5 优先选择方法
6 意思自治方法
优先选择理论 意思自治原则
相关国家实体法规则的优略
当事人的合意选择
7 分割方法
实证主义
同一法律关系中的不同方 面和环节
8 有利于判决的承认与 结果主义
执行方法
判决的有效执行
4.政府利益分析方法 为了规范事业单位聘用关系，建立和完善适应社会主义市场经济体制的事业单位工作人员聘用制度，保障用人单位和职工的合法权益
(Theory of Governmental Interest Analysis)
政府的利益取向
法律
为了规范事业单位聘用关系，建立和 完善适 应社会 主义市 场经济 体制的 事业单 位工作 人员聘 用制度 ，保障 用人单 位和职 工的合 法权益
3 最密切联系方法
最密切联系原则 最密切联系地
4 政府利益分析方法 政府利益分析说 法律背后的政府利益
5 优先选择方法
6 意思自治方法
优先选择理论 意思自治原则
相关国家实体法规则的优略
当事人的合意选择
7 分割方法
实证主义
同一法律关系中的不同方 面和环节
8 有利于判决的承认与 结果主义
执行方法
判决的有效执行
Ｃ地
法律 关系
Ｂ地
Ａ地
为了规范事业单位聘用关系，建立和 完善适 应社会 主义市 场经济 体制的 事业单 位工作 人员聘 用制度 ，保障 用人单 位和职 工的合 法权益
准据法的几种选择方法
选择方法
所属理论体系 选 择 依 据
1 区分法规方法 2 法律关系分类方法
第四章 准据法的确定..
第一节 第二节 第三节 第四节 第五节 第六节 第七节 准据法的概念和特征 准据法的选择方法 识别 实质问题与程序问题 先决问题 特殊情况下准据法的确定 准据法的查明
Private International Law
第一节 准据法的概念和特征
一、准据法的概念
所谓准据法，是指通过冲突规范的援 引、用以确定某一国际民事关系当事人具 体权利和义务的特定的实体法规范。
Private International Law
四、我国法院对国际私法案件的识别应坚持的原则
1、一般情况下应适用我国的法律制度和法律观念对争讼问 题和管辖权规则进行识别； ——“ 涉外民事关系的定性，适用法院地法律。”（《法律 适用法》第8条） 2、法院对某一具体案件的定性必须保持唯一性，不能模棱 两可； 3、在竞合的情况下，法院要尊重原告的选择，只要符合我 国法律的规定，法院必须按原告提起的诉因识别； 4、一旦作出认定，法院在决定管辖权，法律选择以及实体 法的适用时必须保持连贯性，即不能在决定管辖权时适用 侵权案件的规则，而在适用冲突规范时，按合同或其它法 律关系的法律选择规则寻找准据法。
Private International Law
4、赔偿问题 大陆法系：实体法问题 英美法系：程序法问题>实体法问题 5、优先权问题 英国：程序法问题 Байду номын сангаас我国：实体法问题
Private International Law
第五节 先决问题
一、概念及构成要件
1、概念 在国际私法中，当某一争议问题的裁决需要 以另一问题的先行解决为前提条件时，则把当事 人请求裁决的问题称为“主要问题”或“本问题” (principal question)，而把必须先行解决的问题称 为“先决问题” (preliminary question)或“附带 问题”(incidental problem)。 ——一个国际私法案件中需要先行解决的独立问题。
准据法的确定方法
准据法的确定方法准据法是指在进行科学研究或工程设计时，所采用的一种基本的方法论。
准据法的确定对于科学研究和工程设计至关重要，因此我们需要了解准据法的确定方法。
一、什么是准据法准据法是指在进行科学研究或工程设计时，所采用的一种基本的方法论。
它是指在进行科学研究或工程设计时，所采用的一种基本原则和规范性文件。
准据法包括理论、实验、技术规范等方面的内容。
二、为什么需要确定准据法确定准据法对于科学研究和工程设计至关重要。
首先，确定准据法可以确保研究过程或设计过程具有可靠性和可重复性。
其次，确定准据法可以提高研究或设计的效率和质量。
最后，确定准据法可以保证研究或设计结果符合相关标准和规定。
三、如何确定准据法1.明确问题首先要明确需要解决的问题，并分析问题涉及到哪些方面，例如理论、实验、技术规范等方面。
2.收集资料收集与问题相关的资料，并对这些资料进行分析和整理。
这些资料可以包括文献、实验数据、技术规范等。
3.确定准据法的类型根据问题的性质和涉及到的方面，确定准据法的类型。
准据法可以分为理论准据法、实验准据法和技术规范准据法。
4.选择合适的准据根据问题的性质和涉及到的方面，选择合适的准据。
在选择准据时，要考虑其可靠性、适用性和可行性等因素。
5.制定实施方案制定实施方案，明确具体实施步骤和时间计划，并确定责任人。
6.实施方案按照制定的实施方案进行具体实施，并记录相关数据和结果。
7.分析结果对实施结果进行分析，并评估其可靠性、适用性和可行性等因素。
8.修正准据法如果发现所选用的准据不可靠或不适用，需要对其进行修正或更换。
四、总结确定准据法是科学研究和工程设计过程中非常重要的一步。
在确定准据法时，需要明确问题、收集资料、选择合适的准据、制定实施方案并进行具体实施、分析结果并修正准据法。
只有确定了可靠的准据法，才能保证研究或设计的效率和质量，并符合相关标准和规定。
4-冲突规范与准据法
《合同法》第126条第二款：在中华人民共 合同法》 126条第二款： 条第二款
动产所在地法律。”——推定一个可推定的 动产所在地法律。 推定一个可推定的 系属，再根据此系属， 系属，再根据此系属，结合实际情况去寻找 应适用的某一法律的冲突规范（ 应适用的某一法律的冲突规范（双边冲突规 范）。
不动产所有权, 《民法通则》第144条:“不动产所有权,适用不 民法通则》 144条
我国《海商法》 条规定:“船舶所有权 我国《海商法》第270条规定 船舶所有权 条规定 的取得、转让和消灭，适用船旗国法律” 的取得、转让和消灭，适用船旗国法律”。 这一规定属于下列哪种冲突规范? ） 这一规定属于下列哪种冲突规范 （B） A.单边冲突规范 单边冲突规范 B.双边冲突规范 双边冲突规范 C.选择适用的冲突规范 选择适用的冲突规范 D.重叠适用的冲突规范 重叠适用的冲突规范
1902年海牙《离婚及分居法律冲突与管辖权 1902年海牙《 年海牙 冲突公约》 离婚之请求， 冲突公约》第2条：“离婚之请求，非依夫妇 之本国法及法院地法均有离婚之原因者， 之本国法及法院地法均有离婚之原因者，不 得为之。 得为之。”——系属中有两个或两个以上的 系属中有两个或两个以上的 连结点，并应同时适用的冲突规范（ 连结点，并应同时适用的冲突规范（重叠适 用的冲突规范）。 用的冲突规范）。
二、特点
《民法通则》第一百四十六条 侵权行为的损害赔偿，适用侵权行 为地法律。……
二、特点
（一）与实体规范相比，为法律适用规范，不直 与实体规范相比，为法律适用规范， 接规定实体权利义务， 接规定实体权利义务，虽然以民事关系为调整对 象 与程序规范相比，不直接规定诉讼权利、义务， （二）与程序规范相比，不直接规定诉讼权利、义务， 虽然指示法院的行为 飞机上的侵权行为 确定性和可预见性 冲突正义与实质正义
7.准据法的确定
第二节
依法律的性质。
准据法的选择方法
以法律关系的性质。 依最密切联系原则。 依政府利益分析。 依当事人的意思自治。
第三节
实质问题与程序问题
时效问题 证据问题 推定问题 赔偿问题
实质问题与程序问题 的划分
一、实质问题与程序问题的划分
如果一个问题被识别为实质 问题，可能会适用外国法。 识别为程序问题，则适用法 院地法，而且不容易引起对 方国家反感。
二、时效问题
国际私法中的时效是 指诉讼时效，类似大 陆法系国家规定的消 灭时效。
大陆法系 将时效识别为实体法问 题，适用准据法。
英美法系 最初将时效识别为程序 法问题，后发生改变，将 外国时效识别为实体法问 题。 如，英国1984年外国时 效法；美国许多州存在 “借用法规”制度。
中国 将时效识别为实体法问 题。
法院地国的冲突规范 未变，但当事人的国 籍、住所或物之所在 地等连接点发生了改 变，适用何时的连结 点指引准据法。
实践中，为避免这种 冲突，会在立法时对 冲突规范中的连结点 加以时间上的限制。
法院地国的冲突规范 未变，但是指定的准 据法发生了改变，适 用新的准据法还是旧 的准据法。
根据准据法国的法律来确 定；通常也是根据法不溯 及既往及新法优于旧法的 原则。 在当事人意思自治的情况 下，是否适用新的准据法， 存在争议，可以由当事人 协商解决。
程序问题适用法院地 法的理由
大陆法系的学者认为， 当事人之间的关系， 尤其是相互的权利义 务关系，属于实质问 题；法院与当事人和 第三人的权利义务关 系，属于程序问题。
美国学者库克认为， 一国法院能在何种程 度上适用外国法律体 系的规则才不至于过 分妨碍它自身或使其 感到不便。
一般说来，会在实质 上影响案件结果的所 有争议都可归类为实 质问题；而关于诉讼 的日常例行规则，被 归类为程序问题。
准据法的确定
准据法的确定（一）区际法律冲突与准据法的确定一般来说，一个国家内部具有独特法律制度的地区被称为法域。
区际法律冲突，就是在一个国家内部不同地区的法律制度之间的冲突，或者说，是一个国家内部不同法域之间的法律冲突。
区际私法（又被称为区际冲突法或者准国际私法）则为解决区际法律冲突的法律。
国际私法同区际法律冲突和区际私法有着较密切的联系，当国际私法中的冲突规范指定应适用某一外国的法律作准据法，而该外国的法制不统一，具有多个法埔，存在着区际法律冲突时，就会提出究竟是适用该外国的哪一法域的法律作为准据法的问题。
在实践中，对这个问题有如下几种不同的解决办法：1、按照该外国的“区际私法”来确定准据法许多国家在立法中都明确规定采用这种间接指定的做法。
例如，1966年《波兰国际私法》第5条规定：应适用的外国法有数个法律体系时，应适用何种法律体系由该外国法确定，这里讲的“该外国法”就是指该外国的区际私法。
这是最普遍的做法，其他做法多为这种做法的补充。
2、法院直接依据冲突规范中的连结点，如住所地、居住地、所在地，行为地等来确定适用该具体地点的法律这种直接指定的方法比较方便，而日与冲突规范的旨意不相违背。
3、依据最密切联系原则确定准据法例如，1978年《奥地利联邦国际私法法规》第5条第1款规定：如外国法由几部分法域组成，则适用该外国法规则所指定酌那一法域的法律。
如无此种规则。
则适用与之有最强联系的那一法域的法律。
这是目前多数国家的国际私法立法所采取的在无区际私法的情况下应使用的补充方法。
4、以当事人的住所地法、居所地法或所属地方的法律代替其本国法如日本1898年《法例》第27条第3款规定：当事人本国内各地法律不同时，依其所属地方的法律。
5、采用国际私法的规定确定准据法例如，1966年《葡蓟牙民法典》第20条第2款规定，在外国无区际私法规范时，采用该外国的国际私法本文我国立法对区际法律冲突的解决问题未作明确的规定：不过，《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第192条规定：“依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该园法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律，该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律，”这实际上是兼采上述第一种和第三种办法。
《国际私法》第四章-准据法确定中的几个一般性问题
第四章准据法确定中的几个一般性问题第一节反致1.反致的概念反致，指对于某一涉外民事关系，甲国（法院国）根据本国的冲突规范指引乙国的法律做准据法时，认为应包括乙国的冲突规范，而依乙国的冲突规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法，结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制度。
广义的反致还包括转致、间接反致。
转致，指对某一涉外民事关系，依甲国（法院国）根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时，认为应包括乙国的冲突规范，而依乙国的冲突规范的规定应适用丙国的实体法作准据法，最后甲国法院适用丙国实体法作出了判决。
间接反致，指对某一涉外民事关系，依甲国（法院国）根据本国的冲突规范指引乙国法律（包括冲突规范），而依乙国的冲突规范的规定应适用丙国法律（包括冲突规范），丙国的冲突规范却制定适用甲国的实体法作准据法。
2.反致产生的原因（1）法院地法认为，其冲突规范指引的外国法，既包括实体法规则，又包括程序法规则。
（2）相关国家关于案件争讼问题的冲突规则不一致，彼此存在冲突。
（3）致送关系没有中断。
即针对同一个具体案件，有关国家的法院在法律适用上存在消极冲突，他们根据各自的冲突规范都不适用各自国家的法律，从而出现了法律指定上的致送关系。
第二节先决问题1.先决问题概念先决问题，又称附带问题，是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可把该争讼问题称为“本问题”或主要问题，而把需要首先解决的另一问题称为“先决问题”或附带问题。
2.先决问题的构成要件(1) 依照法院地国的冲突规范，主要问题的准据法必须是外国法。
(2) 先行解决的问题具相对独立性，可作为一项单独争议向法院提出，并且另有冲突规范可供援引。
(3) 依主要问题的准据法所属国的冲突规则确定的先决问题的准据法和依法院地国冲突规则确定的先决问题的准据法，其内容各不相同，且会形成结论相反的判决。
第三节实体问题与程序问题（不考）第四节区际、人际与时际法律冲突的解决1.概念法域，指具体独特法律制度的地区，称为法域。
国际私法第三章及第四章冲突规范;准据法确定中的一般性问题
五、属人法的历史演变
• 英美法系国家和部分南美洲国家采用当事人的住所地法（lex domicilii）为属人法。
• 为了调和两大法系在属人法上存在的本国法和住所地法两大派别 的矛盾，用惯常居所地法来代替住所地法或本国法来作为属人法 已成为普遍趋势。现在因国际经贸关系的发展，又有一种恢复住 所地法和提高习惯居所地法地位的趋势。
二、冲突规范的结构和类型
（二）冲突规范的类型 1．单边冲突规范（unilateral conflict rules）
直接规定某种涉外民事关系只适用内国法或只适用外国法的冲
突规范。 2 ． 双 边 冲 突 规 范 （ bilateral conflict rules, allsided conflict rules） 不直接规定某种涉外民事关系适用内 国法还是外国法，而只抽象地规定一个指引确定准据法的连接 点，表明什么问题应适用何地法律，至于准据法是内国法还是 外国法取决于连接点在内国还是外国。
识别 Characterization
识别的概念
识别是指依一定的法律观点或法律概念，对有关事实 的性质作出“定性”和“分类”，把它归入特定的法律范 畴，从而确定应援用哪一冲突规范的法律认识过程。
识别产生的典型案例-安东夫人诉巴特罗案
• 安东夫妇均系马耳他籍人，并在马耳他结婚后，于 1870年移居到当时的法属阿尔及利亚，安东先生在法 属阿尔及利亚购置了土地。1889年，安东先生去世， 安东夫人即根据马耳他法律在阿尔及利亚法院向安东先 生的遗产管理人巴特鲁提起诉讼、要求享有夫妻共同财 产的一半和死者遗产土地的1／4用益权。因为在当时， 法国法律规定：未亡配偶可以继承人身份(继承权)取得 亡夫的遗产，但不能取得亡夫不动产(土地)的收益；而 马耳他法律则规定：未亡配偶可以配偶身份(配偶权)取 得亡夫的遗产，并可取得亡夫不动产(土地)1／4的用益 权。安东夫人提起诉讼时，她的住所仍在法属阿尔及利 亚。 •
中职教育-国际私法(北大版)课件：第4章 准据法确定中的几个一般性问题.ppt
一、公共秩序的概念与作用
国际私法上的公共秩序(public order)，主要 是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国 法作准据法，或者在在应请求提供国际民事司法 协助时，如果外国法适用的结果或者提供司法协 助与法院国的重大利益、基本政策、基本道德观 念或法律的基本原则相抵触， 则可以拒绝或排除 适用该外国法或者拒绝承认和执行的一种保留制 度。
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一、 反致的概念和种类
(一) 反致(renvoi,remission) 对于某一涉外民事关系，甲国(法院国)根据
本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时，认 为应包括乙国的冲突法，而依乙国冲突规范的规 定却应适用甲国的实体法作准据法，结果甲国法 院根据本国的实体法判决案件的制度。这就构成 了反致。
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第四节 区际、人际与时际 法律冲突的确决
一、区际法律冲突与区际私法 二、人际法律冲突的解决 三、时际法律冲突的解决
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一、区际法律冲突与区际私法
(一) 区际法律冲突的含义、产生和特征 (二)区际法律冲突的解决 (三)区际冲突法 (四)中国的区际法律冲突问题
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二、人际法律冲突的解决
（一）人际法律冲突与人际私法 人际法律冲突(interpersonal conflict of laws)是
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二、反致产生的原因
（一）一些国家认为其冲突规则指定的外国法包 括该外国的冲突法。 （二）不同国家调整同一涉外民事关系的冲突规 范规定了不同的连结点，或者对连结点的解释不 一致。 在具体案件中，还得看是否有相互指定的致送关 系发生 。
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三、反致在理论与立法上的分歧
(一) 理论上的分歧 (二) 国际条约、国内立法和司法实践中的反 致制度 (三)反致制度的发展趋势
国际私法课件03-第四章 准据法适用过程中制度
（二） 立法实践
2、接受国家和地区 (1)法国： “福尔果案”—— 创始国 德国、日本、 美国、瑞士等 （2)英国： “双重反致” “英国反致原则”
英国反致原则：
2020/10/25
指英国法院的法官在处理 涉外民商案件时，如果依 英国法而应适用外国法， 应假定将自己置身于该外 国法律体系，像该外国法 官依据自己的法律来裁断 案件一样，再依该外国对 反致所抱的态度，决定最 后应适用的法律。
•
问题：间接反致是否同直接反致一样，最后导
致法院地实体法的适用？
2020/10/25
2020/10/25
比较:
甲
乙甲
(返回法院国)
甲乙 丙 (转到第三国)
甲 乙 丙甲 (返回法院国)
二、反致的 产生条件
1.客观原因:相关国家关于案件 争讼问题的冲突规则不一致，彼 此存在冲突 .
2.主观原因:审理案件的法院认为， 其冲突规范指引的外国法，既包 括实体法规则，又包括冲突法规则.
该英国公民于分居后在德国设立了
住所，又在德国法院取得离婚判决，随
后与另一女子在德国结婚。该女子与他
结婚前就已生下他们的女儿。按照与前
妻达成过的协议，该英国公民再婚后撤
销了部分信托，指定第二个妻子生下的
女儿为受益人。
• 影响该指定是否有效的相关问题在 英国法院提出来：该女儿可否因父与母 嗣后结婚而取得婚生子女的身份？
住所地法”，从而指向法国法，法国法规定“
适用其本国法”，从而指向英国法。法国是接
受反致的国家，因而英国法院最终适用法国法
（法国保障子女有一定的财产份额）。
2020/10/25
案例： 遗嘱1、把遗产分给儿女和朋友及照顾她的人。 遗嘱2、把遗产分给朋友及照顾她的人。
国际私法第四章冲突规范和准据法
第一节 法律冲突
（二）不同种类的法律冲突及其解决 依据不同的标准，可以将法律冲突区
分为不同的种类： 1、公法冲突与私法冲突 2、国际法律冲突与国内法律冲突 3、时际法律冲突与人际法律冲突 4、平面法律冲突与垂直法律冲突
第一节 法律冲突
二、国际民事法律冲突
（一）国际民事法律冲突的概念 国际民事法律冲突，是指某一民事关系涉及两
个或两个以上国家的法律，所涉国家的法律对同一 民事关系的法律规定不一致，它们都规定要适用各 自的法律调整这一民事关系，因而存在应选择适用 何国法律的矛盾冲突现象。 （二）国际民事法律冲突产生的原因 1、各国间必须存在民事、经济和文化往来 2、各国的民商事立法对同一问题的法律规定不同 3、各国在一定条件下承认外国民商事法律在内国 的域外效力
第二节 冲突规范
（四）连结点的发展方向（软化处理）
1、用灵活开放的连结点取代传统冲突规范中僵固的封闭性的 连结点；
2、增加连结点的数量从而增加可供选择的法律；
3、对同类法律关系进行划分依其不同性质规定不同连结点；
4、对于同一法律关系的不同方面进行分割分别采用不同的连 结点。
三、系属公式
（一）系属公式的含义
它是指旗帜所属国家的法律。这里的旗帜包 括国旗和特定标记的旗帜，该系属公式主要用来 确定船舶、飞机、其它运输设备或空中飞行物等 在运行中而发生的物权或碰撞侵权的法律适用问 题。
②明确指出适用外国法。例如，1986年的《中华人民 共和国民法通则》第143条规定：“中华人民共和国公民定 居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律”。
第三讲 冲突规范与准据法(二)
先决问题准据法的确定
• 依主要问题准据法所属国的冲突规范来确定先决问题的准据法 • 依法院地国的冲突规范来确定
第十八页，编辑于星期五：十八点 五分。
五、法律选择方法
• 指立法机关在制定冲突规范和司法机关在适 用冲突规范时，对可能用于特定涉外民商事 关系的法律进行选择的方法。
的理由，按照处理主要问题的瑞士法——瑞士法 中的冲突规范处理，而没有按照法院地即英格 兰的冲突法处理。
第十五页，编辑于星期五：十八点 五分。
案例7-3 广州某法院1986年关于李伯康房产继承案
• 李伯康于1938年在家乡广东台山与范素贤结婚，婚后 一直无子女。1943年李伯康前往美国定居，住在加利福 尼亚州洛杉矶。1967年11月，李伯康与周乐蒂在美国内 华达州结婚。1981年7月，李伯康在美国洛杉矶去世。在 李伯康的遗产中，有一栋位于广州的四层楼房。1986年5月，
第五页，编辑于星期五：十八点 五分。
准据法确定过程中需要注意的问题
• 被冲突法指引的国家法律存在两个以上的 法域
• 准据法所属国存在法律的时际冲突 • 先决问题及其准据法的确定
第六页，编辑于星期五：十八点 五分。
●被冲突法指引的国家法律存在两个 以上的法域
• 复合法域与区际法律冲突 • 冲突规范指向复合法域时的解决办法
（一）必须是能够确定当事人的具体权利义务关系的 实体法。
（二）必须是经冲突规范所指引的实体法。 （三）不是冲突规范结构的组成部分，它必须结合具体的
案情事实才能确定。
（四）不是笼统的法律制度或法律体系，而是一项项 具体的“法”，即具体的实体法规范或法律文件， 只能是具体的法律规则（rules of law）
准据法的确定
准据法的确定第一节准据法的概念和特点一、准据法的概念准据法（applicable law，lex causae），是国际私法中的一个特有概念，它是指经冲突规范指引用来确定国际民事关系的当事人的权利义务关系的具体实体法规则。
二、准据法的特点从准据法的上述概念可以看出，准据法具有如下特点：（一）准据法必须是能够确定当事人的权利义务关系的实体法。
一国法律一般分为程序法、冲突法和实体法，但只有实体法才有可能成为准据法，因为冲突规范之所以要援引准据法，是因为它能够具体确定当事人的权利和义务。
（二）准据法必须是经冲突规范所指引的实体法。
准据法的本质特征是它必须经冲突规范指引，那些直接适用于涉外民事关系的法律，不论是统一实体法，还是国内法中的专用实体规范，都不能称为准据法。
在现代国际私法中，直接适用的法律和冲突规范是两种相互独立、相互排斥又相互依存的调整国际民事关系的方法和手段，它们代表两种不同的价值观念和法律制度，但共同服务于国际合作事业，致力于公平处理涉外民事纠纷，促进国际经济、文化和科学技术的交流活动。
（三）准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分，它必须结合具体的案情事实才能确定。
冲突规范的目的和根本任务就是要援引某一实体法作为确定当事人权利义务的准据法，如果准据法在冲突规范的结构中已经存在的话，其任务不就完成了吗？事实上，任何一件涉外民事案件都有各自的准据法，准据法的确定必须结合案件的具体情况，把准据法作为冲突规范结构的一部分是由于把"系属"和"准据法"混同起来的缘故。
例如，在"不动产的所有权，适用不动产所在地法律"这条冲突规范中，"适用于不动产所在地法律"是系属，为了确定某一不动产所有权的准据法，法院必须将系属中的"不动产所在地"与该案情中的具体情况结合起来考察，如果不动产所在地在中国境内，中国法中的有关规定就是该不动产所有权的准据法。
第四章 准据法确定中的几个问题..
(二)转致(transmission)
【案例2】一中国公民，在德国有住所，未留遗嘱死亡， 在英国遗留有动产，其亲属为此项动产的继承而在英国法 院起诉。依英国的冲突规范，动产的继承应适用死者的住 所地法即德国法，但依德国冲突规范，继承应适用死者死 亡时的本国法，即中国法，如果英国法院最终适用了中国 继承法判案。 对于某一涉外民事关系，依甲国(法院国)的冲突规范本 应适用乙国法，但它认为指定的乙国法应包括乙国的冲突 法，而乙国的冲突规范又规定此种民事关系应适用丙国实 体法，最后甲国法院适用丙国实体法作出了判决。
(三)间接反致(indirect remission)
【案例3】一住所在中国的秘鲁人，死于中国，在日本留有不动产， 其亲属就该不动产的继承在日本法院提起诉讼。依日本冲突规范的 规定，应适用死者的本国法即秘鲁法，但秘鲁冲突规范规定适用死 者最后的住所地法即中国法，而中国的冲突规范却规定不动产继承 适用不动产所在地法即日本法，结果日本法院最后适用了日本的继 承法。 对于涉外民事关系，甲国(法院国)冲突规范指定适用乙国法，但乙 国冲突规范又指定适用(包括冲突法在内的)丙国法，丙国冲突规范却 指定适用甲国实体法作准据汉，最后甲国法院适用本国的实体法来 判决案件的情况。
第四章 准据法确定中的几个问题 第二节 先决问题
一、先决问题的概念 “先决问题”（“preliminary question” 或“incidental question”）是指在一些国际 私法案件中，争讼问题的解决需要以另外 一个问题的解决为条件，该争讼问题称为 “本问题”或“主要问题”(principal question)，首先要解决的另一问题称为 “先决问题”。
第一节 反致
准据法的确定方法
准据法的确定方法引言准据法（法定设定）是指国家通过立法将一定的法律规则设定为公共政策的一种方法。
准据法的确定方法是指制定和修改准据法的具体程序和原则。
本文将从法律体系的角度出发，对准据法的确定方法进行全面、详细、完整且深入地探讨。
制定准据法的必要性准据法作为公共政策的一部分，对于社会的运作和秩序有着重要的影响。
制定准据法的必要性主要体现在以下几个方面：1.制定准据法是维护社会公平正义的重要手段。
准据法的确定方法直接关系到司法公正和法律的适用性，它规定了在具体案件中所适用的准据，确保了法律的平等性和公平性。
2.制定准据法是保护当事人权益的有效途径。
准据法的确定方法明确了当事人在诉讼中举证的责任及证据的可接受性，为当事人提供了明确的权利和义务，保护了当事人的合法权益。
3.制定准据法是提升司法效率的重要手段。
准据法的确定方法规定了证据的合法性和适用性，减少了对非关键证据的审查，优化了审判流程，提高了司法效率。
制定准据法的原则和程序制定准据法的原则和程序是保证准据法合理性和有效性的重要保障。
下面将详细介绍准据法的确定方法中涉及的原则和程序。
一、原则1.法治原则：准据法的确定方法应当遵循法治原则，即依法制定、依法执行。
立法机关在制定准据法时应遵循立法程序，确保法律的合法性和合理性。
2.公正原则：准据法的确定方法应当追求公正，保护当事人的平等权益。
准据法不应偏袒某一方当事人，而应平衡各方的利益，确保公正的审判。
3.稳定原则：准据法应具有一定的稳定性和连续性，以保持司法实践的稳定和连贯性。
准据法的修改应遵循一定的程序，确保修改的合理性和可操作性。
二、程序1.立法倡议：准据法的制定可以由立法机关主动倡议，也可以由社会各界提出建议。
立法倡议可以通过法案、草案等形式提出。
2.立法讨论：准据法的制定需要经过立法机关的讨论和审议。
在讨论过程中，相关利益方可以进行听证、陈述、辩论等，确保各方的利益得到充分考虑。
3.立法表决：准据法的制定最终需要由立法机关进行表决。
国际私法第四章知识点总结
国际私法第四章知识点总结国际私法第四章知识点总结国际私法在世界各国民法和商法互相歧异的情况下，对含有涉外因素的民法和商法关系，解决应当适用哪国法律的法律。
下面是小编为你带来的国际私法第四章知识点总结，欢迎阅读。
第一节冲突规范概述冲突规范，又称法律适用规范、法律选择规范，某种涉外民事关系应该适用何国法律来调整的规范。
冲突规范本身并未直接规定涉外民事关系当事人之间的具体权利和义务，而只是指明应该适用哪一国法律。
冲突规范的特点：（1）与一般实体规范不同，冲突规范是法律适用规范（2）与一般诉讼程序规范不同，冲突规范是法律选择规范（3）冲突规范是一种间接规范，它需要与其所指引的某种实体规范相结合，才能最终确定当事人的权利与义务。
综上，冲突规范既不是程序规范，也不是实体规范，而是一类特殊的法律规范。
冲突规范的性质（1）冲突规范属于国内法（2）冲突规范既非实体法规范，亦非程序法规范，而是一种对涉外民商事法律关系起间接调整作用的特殊的法律适用规范。
冲突规范的结构冲突规范在结构上由“范围”和“系属”两部分组成。
“范围”指冲突规范所要调整的民事关系或要处理的法律问题；“系属”则是调整这一民事关系或处理该法律问题所应适用的法律。
例：不动产的物权（范围）适用不动产所在地法律（系属）。
冲突规范的类型（一）单边冲突规范明确规定适用某国法律的规范。
从以往的情况看，单边冲突规范直接指明只适用内国法的比较多见。
（二）双边冲突规范其系属不明确规定适用内国法，也不明确规定适用外国法，而是提供一个以某种标志（即连接点）为导向的法律适用原则。
（三）选择适用的冲突规范其系属是两个或两个以上，但只选择其中之一所指引的准据法来调整某种涉外民事关系的冲突规范。
1 无条件选择适用的冲突规范（任意选择）2 有条件选择适用的冲突规范（依次选择）（四）重叠适用的冲突规范（同时适用）其系属中有两个或两个以上的连接点，并且同时适用于某种国际民事关系的冲突规范。
第四章冲突规与准据法的确定
• 3．空间上的法律冲突、时际法律冲突、人际法 律冲突 • 4．立法冲突、司法冲突和守法冲突 • 5．平面的法律冲突和垂直的法律冲突 • 三、法律冲突的解决办法 • 1．公法冲突和私法冲突的解决 Evaluation only. • （ 1 ）由于公法主要涉及国家的公共利益，各国 ted从属地主义立场出发，原则上并不承认外国公法 with Aspose.Slides for .NET 3.5 Client Profile 5.2 Copyright 2004-2011 Aspose Pty Ltd. 在内国的效力。公法冲突一般依内国法解决。 • （2）私法领域的冲突是一种实在的冲突，即外 国法律的域外效力与内国法律的域内效力之间的 冲突或外国法律的域内效力与内国法律的域外效 力之间的冲突。解决私法冲突要借助多种形式的 冲突规范，它不仅会涉及内国法的适用，还会涉 及外国法的适用。
第四章 ห้องสมุดไป่ตู้突规范与准据法的确定
学习要点： 法律冲突 冲突规范的概念和法律特征 Evaluation only. ted with Aspose.Slides for .NET 3.5 Client Profile 5.2 冲突规范的结构与类型 Copyright 2004-2011 Aspose Pty Ltd. 系属公式 准据法 准据法适用过程中应注意的问题
• 2、法律除受阶级本质的约束外，还要受到一国 经济、文化、历史、宗教、习惯等其他社会因素 的影响。因此，相同社会制度的国家的法律之间 也会存在差异。 • 3、在一个国家内部，立法权往往由多个部门行 使，不同部门制定的法律也会发生冲突。 • 4、法律总是以一定时期的社会关系以及立法者 Evaluation only. 对社会关系发展变化的有限预测而制定，随着社 ted会关系的变化，在一定地区施行的新法与旧法之 with Aspose.Slides for .NET 3.5 Client Profile 5.2 Copyright 2004-2011 Aspose Pty Ltd. 间也将产生冲突。 • 二、法律冲突的种类 • 法律冲突可依不同标准作多种分类： • 1．公法冲突和私法冲突 • 2．积极冲突和消极冲突
涉外法律适用之准据法(2篇)
第1篇一、引言随着全球化进程的加快，国际经济、文化交流日益频繁，涉外法律关系也随之增多。
在处理涉外法律问题时，如何确定适用的法律，即准据法，成为涉外法律适用中的核心问题。
本文旨在探讨涉外法律适用中的准据法，分析其适用原则、方法以及我国相关立法和实践。
二、准据法的概念与意义1. 准据法的概念准据法是指在国际民商事法律关系中，确定当事人权利义务所适用的法律。
在涉外法律关系中，由于涉及不同国家的法律制度，因此需要确定一个共同适用的法律，以解决当事人之间的纠纷。
2. 准据法的意义（1）保障当事人的合法权益：准据法有助于确定当事人的权利义务，保障其合法权益得到充分保障。
（2）维护国际经济秩序：准据法有助于消除国际民商事法律关系中的法律障碍，促进国际经济合作与发展。
（3）提高司法效率：准据法有助于减少因法律冲突而导致的司法纠纷，提高司法效率。
三、准据法的适用原则1. 国际私法原则（1）意思自治原则：当事人可以根据自己的意愿选择适用的法律。
（2）最密切联系原则：适用与案件有最密切联系的法律。
（3）国际惯例原则：适用国际惯例作为准据法。
2. 我国相关法律原则（1）属地原则：以当事人住所地、合同签订地、标的物所在地等作为适用法律的依据。
（2）属人原则：以当事人国籍、法人注册地等作为适用法律的依据。
（3）国际条约原则：适用我国参加或缔结的国际条约作为准据法。
四、准据法的方法1. 确定准据法的范围（1）合同关系：以合同缔结地、履行地、标的物所在地等作为准据法的范围。
（2）侵权行为：以侵权行为地、侵权结果发生地等作为准据法的范围。
（3）财产权益纠纷：以财产所在地、当事人住所地等作为准据法的范围。
2. 确定准据法的方法（1）当事人意思自治：当事人可以在合同中约定适用的法律。
（2）最密切联系原则：法院根据案件具体情况，确定与案件有最密切联系的法律。
（3）国际惯例：参照国际惯例确定准据法。
五、我国涉外法律适用中的准据法实践1. 最高人民法院的相关司法解释最高人民法院在《关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》中，明确了涉外民事法律关系适用法律的原则和方法。
冲突法与准据法第四章
第四章冲突规范与准据法一、与冲突规范有关的基本概念（一）、定义和特点——冲突规范（conflict rules），又称法律适用规范、法律选择规范，它是指出某种涉外民事关系应该适用何国法律来调整的规范，是一种特殊的法律规范“不动产的所有权，适用不动产所在地法律”“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律”（二）特点1、从功能上说，它是法律适用规范，不直接确定当事人权利义务。
2、从性质上看，它是一种间接调整规范，只有和实体法相结合才能确定当事人权利义务。
3、从程序上看，不属于程序性规范，不规范诉讼参与人的权利义务。
4、从法律规范本身来看，它结构特殊。
** 国际法的性质是有争议的，取决于其范围，冲突规范的性质是没有争议。
（三）、结构：范围：冲突规范所要调整的法律类型系属--连结点：是调整这一民事关系或处理该法律问题所应适用的法律。
** 区别：系属与准据法：不可能是特定的法律，是一种规则，系属必须与特定的法律关系相结合才能确定准据法如：扶养义务适用被扶养人惯常居所地的法律侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。
二、冲突规范的类型（根据系属的特别）：掌握：每一种冲突规范的特点（实质、形式）；体现一国对外国法的态度1、单边冲突规范--规定只适用内国法或只适用外国法（只有一个明确的连结点）最后住所在瑞士的人的继承，由瑞士法律支配德国人之继承，即使在外国有住所，仍依德国法“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律”。
——《中华人民共和国合同法》第126条●三种方式：1)直接指出应使用内国法2)直接指出应适用外国法3)直接指明应适用某一特定国家的法律●没有将外国法与内国法平等对待，排除和限制外国法的适用，一般适用于公共秩序2、双边冲突规范--存在着适用内国法或外国法两种可能（只有一个抽象的连结点）不动产的法定继承，适用不动产所在地法律侵权依侵权行为地法第一百四十七条中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律（双边），离婚适用受理案件的法院所在地法律（单边）定居国外的……适用经常居住地法——单边行为能力……适用经常居住地法——双边冲突规范●边冲突规范是最常用的冲突规范。
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第四节 实质问题与程序问题
一、实质问题与程序问题的划分
为什么程序问题必须适用法院地法？ 1、法院的活动必须按照国家规定的诉讼程序 法来进行； 2、程序问题适用法院地法是实际的需要； 3、程序问题适用法院地法是正义的要求。
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第三节 识别
Case:
烟台 A 公司欲买一批鱼粉，在海牙与 荷兰B公司签订一合同，约定履行地为香港， 信用证支付。合同签订以后，A公司依约定 向银行申请了信用证，并在后来向银行支 付了货款，但迟迟未见B公司的货物。一年 后，A公司在烟台中院提起诉讼。
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一、识别的概念 —— （ qualification ）是指法院在处理 国际私法案件时，依据一定的法律观点或 法律概念，对有关事实构成的性质作出 “定性”或者“分类”，把它归入特定的 法律范畴，同时对有关的管辖权规则和冲 突规则进行解释，从而确定应该援用哪一 条管辖权规则和冲突规范的法律认识过程。
第四章 准据法的确定
第一节 第二节 第三节 第四节 第五节 第六节 第七节 准据法的概念和特征 准据法的选择方法 识别 实质问题与程序问题 先决问题 特殊情况下准据法的确定 准据法的查明
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第一节 准据法的概念和特征
一、准据法的概念
所谓准据法，是指通过冲突规范的援 引、用以确定某一国际民事关系当事人具 体权利和义务的特定的实体法规范。
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二、准据法的特征 1、准据法是能够确定涉外民商事法律关系当 事人权利义务的实体法。 2、准据法必须是经过冲突规范所援引的实体 法。 3、准据法不是冲突规范逻辑结构的组成都分， 而是特定的实体法。
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第二节 准据法的选择方法
一、依法律的性质决定法律的选择 二、依法律关系的性质决定法律的选择 三、依最密切联系原则决定法律的选择 四、依“利益分析”决定法律的选择 五、依案件应取得的结果决定法律的选择 六、依分割方法决定法律的选择 七、依当事人意思自治决定法律的选择 八、依有利于判决在外国得到承认和执行和有利 于求得判决一致决定法 律的选择 九、依比较损害方法决定法律的选择 十、依肯塔基方法决定法律的选择 十一、依功能分析方法决定法律的选择 小结
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二、识别冲突及产生原因
1、识别冲突的概念 —— 指由于法院地国与有关外国法律对管辖权规 则或冲突规范的范围或连结点中的同一法律概念 赋予不同的内容，或对同一事实构成做出不同的 分类，采用不同国家的法律观念进行识别会导致 适用不同的管辖权规则、冲突规范和不同准据法 的结果。 从法院地国的角度看，识别冲突就是依内国 法识别和依有关外国法识别之间的冲突。
二、若干具体问题的识别 1、时效问题
“涉外民事法律关系的诉讼时效，依冲突 规范确定的民事法律关系的准据法确 定。”——《<民法通则>意见》第195条 “诉讼时效，适用相关涉外民事关系应当 适用的法律。”——《法律适用法》第7条。
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司考真题：
甲乙均为俄罗斯公民。甲定居中国，乙定居韩国，双方在 汉城订立了一借贷合同，其中约定有关该合同的争议由中 国法院排他管辖，英国法律为合同准据法。后双方因执行 该合同发生争议而诉至我国法院。关于该合同争议的诉讼 时效所应适用的法律，下列哪一个选项是正确的？
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三、解决识别冲突的方法 1、法院地法说 2、准据法说 3、分析法学与比较法说 4、个案识别说 5、折衷说 6、功能定性说 7、二级识别说
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识别依据
一般说来，各国法院一般依法院地法对于案件有 关的事实或问题进行识别。 例外： 1、如果应依法院地法进行识别，而法院地法中没有 关于该法律关系的概念，就应该按照与该法律关 系有关的外国法来确定它的概念； 2、如果有关冲突规范是由条约规定的，就应该依条 约作为识别的依据； 3、特殊的或专门的涉外民事法律关系，如动产或不 动产的识别，就应根据财产所在地国家的法律规 定来进行。
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四、我国法院对国际私法案件的识别应坚持的原则
1、一般情况下应适用我国的法律制度和法律观念对争讼问 题和管辖权规则进行识别； ——“ 涉外民事关系的定性，适用法院地法律。”（《法律 适用法》第8条） 2、法院对某一具体案件的定性必须保持唯一性，不能模棱 两可； 3、在竞合的情况下，法院要尊重原告的选择，只要符合我 国法律的规定，法院必须按原告提起的诉因识别； 4、一旦作出认定，法院在决定管辖权，法律选择以及实体 法的适用时必须保持连贯性，即不能在决定管辖权时适用 侵权案件的规则，而在适用冲突规范时，按合同或其它法 律关系的法律选择规则寻找准据法。
如何识别本案性质？
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前案相关法条： “因合同纠纷或其它财产权益纠纷，对在中华人 民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如 果合同在中华人民共和国领域内签订或履行，或 者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被 告在中华人民共和国领域内有可被扣押的财产， 或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构， 可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所 在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代 表机构住所地人民法院管辖。”——《民诉法》 第265条
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（二）识别冲突产生的原因
同一国家对同一事实赋予不同的法律性质，因而可能援引 不同的冲突规范。如未成年人结婚须父母同意
同一国家往往把具有相同内容的法律问题分配到不同的法 律部门中去。 如时效问题 不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义。如 “侵权依侵权行为地法” 不同国家有时有不同的法律概念或独特的法律概念。如取 得时效制度