论公司经营者的忠实义务与法律责任

论公司经营者的忠实义务与法律责任【内容摘要】随着市场经济的发展和公司制度的发展，公司的董事会拥有越来越大的职权，现代公司制度的发展也表明了由股东大会中心主义向董事会中心主义的变迁，就面临一个问题，公司的资本由股东出资构成，交董事会经营，而董事在经济过程中，很可能造成公司利益的损失，对于董事超权限经营造成的损失在进行归类时，无太大问题，但对于董事在权限内经营决策所造成的损失如何时归类，在大陆法系国家，公司法对这一问题一般都没有作出具体的规定，《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）和其他相关法律法规中经营者违反忠实义务的规定未作明确的规定，因此，分析国外相关的理论与制度以评价现行立法，对强化经营者的忠实义务，对于保护公司的合法权益，维护交易安全、维护社会主义经济秩序都具有重要意义。

笔者拟以通过论证我国公司经营者的忠实义务以及法律责任，有效地解决董事在权限内经营决策违反忠实义务责、权、利相统一的问题。

关键词公司经营忠实义务法律责任一、公司经营者和范围界定我国公司法对经营者也未界定具体的定义，只是规定了：董事会由股东大会选举产生，由董事组成的行政经营管理权利决策权的必设集体业务的执行机关①。

关于董事的定义，在我国公司法中也未作界定，而根据《汉英辞海》中的解释，董事为由股东委任授予全面控制和指挥公司企业组成人员之一。

②但就法律而言，他们仅仅是董事，重要的是职能，不管董事的定义如何时，董事的职能必须明确，我国公司法并未规定董事的职能，仅规定了董事会的职权，不过董事是董会组成人员，所以这些规定也可作为界定董事职能的借鉴，笔者认为，董事应界定为：经营决策者和业务执行者，并结合我国公司法的规定，董事的具体定义为：依法由股东选举，具有经营决策和执行公司业务的权限，是构成董事会成员的人。

那么，根据这样的界定，凡是具有经营决策权和和执行公司业务权限的人都是经营者，当然包括董事长、常务董事、执行董事，董事也该称为经营者。

二、董事经营决策的行使与义务之间的关系关于董事与公司的法律关系的性质，英美法系通常说认为董事是公司财产的受托人，此为信托说；少数说认为董事是公司的代理人，此为代理说；大陆法系则认为董事与公司是一种不同于信托和代理的委任关系，此为委任说。

不同的法系、不同的国家有不同的法律环境，特定的法律术语有特定有中国特色的和习惯的含义，我们不能简单地对以上学说进行褒贬。

但对我国的法律环境来说，代理说无法解释董事的忠实义务、竞业禁止义务等，似不足取；董事会作为公司经营管理机构，只能以公司的名义不能以自己的名义同他人交易，这也否认了信托说。

实际上公司的董事一方面要谨慎地维护由其管理的财产，另一方面还要通过从事合法的风险性交易实现公司的利益的最大化，依据董事与公司的这种关系，以及我国的传统与习惯，将董事与公司的关系可理解为委托关系较为恰当，我国的一些学者也持此看法。

③及于董事与公司的这种委任关系，可以看出，一方面，公司做为委任人，授权受任人董事完成委任事务，另一方面，董事及于受任，有义务完成委任事务。

此可称为董事的积极义务；董事为完成委任事务，可行使对公司事务的经营决策权，但为了防止其权利的滥用，法律又规定了董事对公司有忠实义务，善管义务等，此类义务一种相对静态的义务，可称为消极义务。

由于有着民法的委任理论及意思自治原则的调整，以及体现在公司法中的公司章程等，公司法一般都没有刻意地规定这种积极义务，而对消极义务，世界上许多国家的公司法都做出了规定，以保障公司的利益免受不正当的侵害。

如果法律规定了义务，就应该同时规定义务的不履行如何认定，否则，责任就无法认定，没有了作为第二性义务的责任的保障，法律规定的义务也就失去了意义。

依此原理，对于董事义务也同样需要法律对其履行与否做出判断。

对大陆法系来说，当董事在职权内行使经营决策权造成公司损失，没有规定一个客观标准来对此损失进行归责，完全依赖法官的自由裁量权，而在裁决法领域，存在一个尴尬的先天缺陷，即：外表之正未必为内心上之善，内心上之善亦未必被认为“正”而能受法之保。

所以必须要对这种“内心上之善”规定判断标准，否则，裁决的公正性是令人怀疑的。

大陆法系在解决这一问题的无奈也许是由其法律生活的传统造成的，而注重个案公正性的美国在这一问题上走到了前面，其法官造法中，创造出了商业裁判规则，以客观的商业经营，以董事的利益，董事的行为等一系列客观的情况对董事在职权内做出的造成公司损失的经营决策进行法律上的评价，从而判定对董事进行保护或追究责任，这种责任的明确无疑是一种义务的固化，使董事义务不再成为一句无法归责或无法准确归责的口头语，而使其在人们头脑中明确，从而可有效地指导董事的经营决策权的正当行使，及他人对这种经营决策权行使进行评价，这样，也使法的价值由观念走向了现实。

三、《公司法》及公司章程规定的董事的义务A、《公司法》规定的董事义务（一）忠实履行职务的义务董事应当谨慎、认真、勤勉地行使公司赋予的权利，董事在履行职责时，必须以公司的整体利益为前提，避免与公司发生实际的或潜在的冲突，全面而公正地披露其与公司订立的合同中的权益，以适当的知识、经验和应有的技能，谨慎勤勉地履行职责。

《公司法》第59、60条对董事的忠实义务作了如下的描述：董事应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利；董事不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产；董事不得挪用公司资金或将公司资金借贷给他人；董事不得将公司资产以个人名义或其他个人名义开立账户存储；董事不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。

（二）非经法定程序不得同公司进行交易的义务这里的交易是指利益冲突交易，即董事直接或者间接地与公司进行的交易。

在存在利益冲突的场合，董事有可能因为一方的利益而去损害另一方的利益。

《公司法》第61条规定，董事除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司进行交易或订立合同。

对于外资企业而言，董事是否可以与本公司订立合同或者进行交易，需要由公司章程作出规定。

（三）竞业禁止义务不同的利益主体从事具有竞争性的营业一般均会导致利益的冲突，而且对公司董事而言，若从事与公司竞争性的业务还可能导滥用公司的商业机会。

为此，世界各国的公司法中普遍都有关于董事竞业禁止义务的规定。

《公司法》第61条规定，董事不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。

从事该营业或活动的，所得收入应当归公司所有。

B、公司章程规定的董事的义务公司章程是由股东共同制定的规定公司的组织和行为基本规则的具有法律约束力的重要文件，公司章程经股东按法定程序制定后，就成为公司的行为规范，对股东、公司、董事、经理及高级管理人员都有约束力。

由于公司章程具有如此重要的作用，因此有人形象地称之为公司的“宪法”。

由于《公司法》对董事的义务的规定较为简单、概括，所以公司章程非常有必要对董事的义务作出具体的规定。

笔者认为，公司章程对董事义务的规定，除了上述内容之外，至少还要包括以下的内容：（一）与董事有利害关系的人与公司交易限制的义务公司法只规定了董事本人未经法定程序不得同公司订立合同或进行交易，而未涉及到与董事有利害关系的其他人。

我们应当看到，在一项和公司相关的交易中，尽管不存在董事本人的抵触利益，但是如果与董事有着血缘的、经济的、社会的等特定关系的其他人对某一交易存在抵触利益的话，也会影响到该董事对该交易的判断，进而可能给公司带来损失。

此种交易是否被允许，在公司法未作出规定的情况下，公司章程必须对此作出规定。

笔者认为，公司章程至少应该规定，在此种情况下，董事应本着诚实信用的原则，向董事会披露该交易。

该交易是否被许可，由董事会作出决定。

与董事有利害关系的第三人包括：董事的近亲属；董事的配偶的近亲属；董事担任高级职务的公司或与其有重大利益关系的人，如董事及其近亲属对其享有重大债权或负有重大债务者。

（二）篡夺公司商业机会的禁止规定，我国《公司法》中没有涉及。

但是，现代市场经济是一个高度信息化和竞争化的经济，公司的经营信息和商业机会是公司市场竞争力的一个重要因素。

实际上，篡夺公司的商业机会是对公司潜在收益的掠夺。

董事作为公司的代表，必须忠诚地保护公司利益而不应滥用权力，谋取私利，没有任何理由篡夺公司的商业机会。

因此，章程应该明确规定，公司董事不得利用职务便利为自己或他人侵占或者接受本属于公司的商业机会。

当然，章程亦应对商业机会的范围和董事合理利用公司商业机会的程序作出明确规定。

（三）在职权范围内行使权利的义务未经公司章程规定或者董事会的合法授权，任何董事不得以个人名义代表公司行事。

董事以其个人名义行事时，当第三方善电合理地认为该董事在代表公司或者董事会行事的情况下，董事应当事先表明其立场和身份。

董事作为公司的代理人和善良管理人，应当在法律和公司章程规定的职权范围内行事，以保护公司、股东及债权人的利益。

如果董事越权代表公司给公司利益造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

（四）公司章程规定的其他义务如：不得利用内幕信息为自己或者为他谋取利益；未经批准不得接受与公司交易有关的佣金；不得泄露公司的商业秘密，直到其成为公开信息；个人重大事项披露的义务，如个人负有较大数额的债务尚未清偿等。

四、借鉴外国立法，完善我国公司法中关于经营者对公司的责任鉴于公司在现代社会经济生活中的作用，为了更加周全地保护公司的权益，不少国家的公司法均规定了董事对第三人的责任。

比较典型的如：《日本商法》，第266条第三款规定：“（一）董事执行职务有恶意或重大过失时，对第三人也负连带损害赔偿责任；（二）董事对认股书、新股认购权证书、公司债应募书、事业说明书或第281条第1款的文件上应记的重要事项做虚伪记载，或者进行虚伪登记或公告时，与前款同。

但是，董事证明对记载或公告为疏忽大意时不在此限。

”④《比利时公司法》规定：“按照惯例，董事对公司的债务不承担个人责任（第61条），但是在以下情况，董事和经理应对股东和第三方承担个人责任：1、股东人数未满7人时的公司债务；2、资本增加时，对实物的作价过高；3、某些情况下，公司的信函中和由董事签署的文件上遗漏了应该包括的法定内容⑤。

”《法国公司法》亦规定：“违反公司法、公司章程或在管理中有失误行为的董事，都应对公司股东和债权人承担责任⑥。

”而我国台湾地区《公司法》第23条规定：“公司负责人，对于公司业务之执行，如有违反法令，致他人受损害时，对他人应与公司负连带赔偿之责。

”比较分析这些规定，得出以下结论：首先，日本商法典和法国公司法强调董事行为的主观过错性；比利时公司法和台湾地区公司法强调董事承担责任的客观违法性。

不过，这些公司法关于董事对公司第三人责任的规定，都未涉及到特定情况上的公司内部，颇值探讨。