秘密侦查的法制化研究

秘密侦查的法制化研究
摘要：侦查措施在刑事诉讼中占据重要位置，是刑事诉讼大厦的基础，《刑事诉讼法（草案）》经过两次审议后，最终的《修正案》明确增加了隐匿身份侦查和控制下交付，引起了对的关于秘密侦查的讨论及秘密侦查实施过程中的法律问题的研究。

关键词：秘密侦查；隐匿身份；新修《刑事诉讼法》
中图分类号：d92
文献标识码：a
文章编号：1009-0118（2013）03-0127-02
刑事诉讼法应当在打击犯罪和保障人权两个方面取得平衡。

但《草案》关于技术侦查与秘密侦查的规定还有欠缺，条款都是授权性规定。

实践中具体如何操作，有没有制裁、惩罚措施，在司法解释、相关法规都没有规定。

学者们一直在探讨秘密侦查问题，呼吁避免此类侦查手段滥用后侵犯人权，此次大修后我们应该更加全面的解读的这一侦查手段。

一、秘密侦查的基本问题
（一）秘密侦查的概念
现当代，秘密侦查已不是某几国偶尔为之的侦查手段了，它已经成为侦查机关与日益猖獗的犯罪作斗争的制度，这一制度为了查明案情，收集证据，将犯罪分子绳之以法，只有对秘密侦查的全面诠释，将其内涵、种类、范围等搞清楚才能在实践正确应用。

国内很多学者对秘密侦查的含义诠释，如陈光中教授认为：秘密
侦查是指经过严格的批准程序，秘密使用跟踪、录音监听、设伏、摄像上网那个合法手段，掌握侦查对象的动向，控制其活动后发现和揭露犯罪的一种侦查方法。

艾明定义秘密侦查是侦查机关以揭露和证实犯罪为目的，针对侦查对象适用的，主观上有保密要求，客观上有保密措施且不对当事人不公开的一种侦查行为。

程雷认为，秘密侦查是侦查机关在相对人不知情的时，实施或完成的各种侦查活动，因为受骗或受侦查人员的隐瞒对活动不知情。

这些概念有些触及了秘密侦查的特征，但没有把秘密侦查最本质的要素挖掘出来，没有凸显出来。

从诉讼法角度来看，秘密侦查是侦查行为，只不过是秘密的，非公开的，但却是合法的。

我认为，秘密侦查是指为了发现和揭露犯罪，侦查机关对特定案件中的对象，依法采取的隐蔽的积极主动的直接侦查行为。

（二）秘密侦查的特性
在这里，我们看到秘密侦查的特征有：1、秘密性，侦查人员的身份秘密即身份上的欺骗，虚假的身份，常见的有诱惑侦查、乔装打扮、线人等。

侦查人员隐藏真实身份，为后续侦查创造便利条件；侦查目的的秘密，公开的现场勘察能有效收集征集，但在秘密侦查中，制造假象迷惑对方，隐瞒真实用意，进入或者观察犯罪团体内部的结构和犯罪计划，设定圈套抓捕犯罪分子；2、主动性，秘密侦查一般在犯罪预备和实施阶段主动采取的活动，无明显被害人，运用监听监视等手段寻找突破口；3、易侵权性，这种高保密性的侦查行为极易侵犯公民在宪法上的权利和越来越受重视的隐私权，
监听监视能获得犯罪信息，也易侵害第三人的隐私权。

（三）种类
秘密侦查常见的划分有2种：
1、外线秘密侦查：目的是掌握侦查对象的外部活动和获取犯罪证据，监视控制侦查对象的活动。

如秘密搜查、跟踪、监视监听、秘密拍照等。

内线秘密侦查：借助特殊侦查力量、隐藏身份打入犯罪集团内部的行为，如卧底侦查。

2、监控型秘密侦查（秘密监控）：侦查人员与犯罪分子不直接接触，但对其活动、物品、与外界联系进行监督控制的侦查方法。

是“背对背”的。

欺骗型秘密侦查（乔装欺骗侦查）：侦查机关控制下的线人隐藏身份，打入犯罪集团、获取线索、证据的活动。

如卧底侦查，隐藏了警察身份，是“面对面”的方式。

二、秘密侦查的立法背景、现状及与域外的比较
（一）立法背景
秘密侦查源远流长，古代就有秘密侦查的记载，《左传·哀公元年》中，女艾跟踪监视获得情报。

隋唐后，秘密侦查便是有组织的，如监察机构——御史台，明朝东西厂等。

进入21世纪，新型犯罪越来越组织化、高科技化、高隐蔽性，面对新犯罪的涌现，公开手段难以获取证据，故而秘密侦查手段更为合适。

犯罪现代化、警察的专业化都给了秘密侦查很大的契机，传统犯罪的演变促成了现代
了的犯罪市场，市场化犯罪指的是一营利为目的，以非法商品劳务的交换为特征的犯罪。

市场机制的发展让犯罪更加隐蔽，尽早侦破这类犯罪需要秘密的侦查手段。

对犯罪潜在的恐惧，使犯罪预防的理论得到高度认同，警察的特殊性和防侦效率是秘密侦查所具备的手段。

从犯罪角度来说，秘密侦查能增强刑事追诉的确定性，缓解社会的不安定感，有效地针对和有力打击那些有组织犯罪，揭露犯罪，它大量运用于司法实践，大大提高了侦查效率。

（二）现状
刑事诉讼修正案最终的通过，明确了技术侦查之外的第二类秘密侦查手段——隐匿身份侦查的控制下交付。

其中，隐匿身份侦查包括了各种乔装手段如卧底侦查、线人、诱惑侦查。

控制下交付的重点是对物的秘密监控，顺藤摸瓜打击犯罪分子。

法律中对此类手段是概括的规定和授权，没有具体的要求，仅仅强调“为了查明案件”“不得诱使他人犯罪”，由于没有相关司法解释的细化，其在实践中的运用往往与立法者的初衷背道而驰。

在此之前，仅在《中华人民共和国国家安全法》《警察法》中对技术侦察原则性规定，没有具体程序，秘密侦查更是无法可依。

新的刑诉法规定了秘密侦查的手段，但规定在技术侦查之后，疑似处于附属地位，内容也很简单概括，实践中如何适用，程序如何设置，都是亟待完善的。

（三）与域外的比较
大陆法系国家一般是对秘密侦查做出明确规定：德国在1975年
增加“监视电信通讯”，之后刑诉法还增加“卧底侦查”“秘密监听和录音”，有具体的规定，如适用范围、主体等；法国也规定“秘密监听”“卧底侦查”。

日本在1999年对“秘密监听”“秘密拍摄和摄影”规定具体，如适用范围和实质条件。

英美法系中，判例法是其主要的法律渊源：美国是最早的有线人，《综合犯罪控制与街道安全法》第3条确定了秘密监听和录音的案件范围和向法官申请的形式，还规定秘密监听的记录及有关文件的妥善保存，非经签发令状的法官允许，不得销毁。

2001年的《反恐怖法》赋予执法机关监听、跟踪的权力。

英国《侦查权力规则》规定通信截获、跟踪、守候监视，其次是以秘密人力情报来源，也就是乔装侦查手段。

相比较域外的秘密侦查，我国对此的规定太少太简单概括。

外国对秘密侦查的实施详细规定：从权力主体、实用程序、目的、条件要求、获取资料的合法化及监督救济等，都说明秘密侦查手段在法制化。

我国不断提倡人权和法治化，如今法律明确了秘密侦查，如果不合理规制，就容易侵犯人权。

在国家利益、社会价值之下兼顾到个人利益和权利，通过正当程序和合理的法律规制既能保障打击犯罪，又能保障人权。

三、秘密侦查的法制化
（一）案件范围、主体、期限
新的刑事诉讼法没有明确设置秘密侦查的两大手段（隐匿身份侦查和控制下交付）的适用范围，而是概括为“为了查明案情，在必
要的时候”，也就是说不是严重犯罪也能使用秘密侦查，根据案件有需要即可，这样容易被滥用，所以司法解释对范围应适当予以明确。

新法没有规定检察机关在自侦案件时能使用秘密侦查，所以说在检自侦案件中使用秘密侦查的手段时候不合法的，其发现犯罪线索后获得的证据也不具有合法性。

所以，我国应该规定，秘密侦查适用于严重犯罪或可能判处刑法10年以上的有期刑及以上的案件。

我国根据案件性质及必要性，在法条中规定主体是公安机关和经公安负责人决定的有关人员。

有关人员应该明确，否则裁量权较大。

法规应明确批准使用秘密侦查的主体是法官。

其实施期限是根据案件实际情况决定的，法定期限还是酌定？德国酌定，美国规定监听最长30天，申请后可以延长。

我国可以从案件复杂程度和侦查技术出发，建议将秘密侦查期间定位3个月，可申请延长2次，一次2个月。

（二）证据保存和证据能力、监督救济
新法规定，技术侦查和秘密侦查获得的证据可作为证据使用，当采取措施时不暴露有关人员身份。

那么这些证据在侦查期间应由侦查机关妥善保存，无关证据要销毁，此后由法官和检察官保存。

当案件审理判决结束后，法官要销毁证据。

如果发现侦查人员的手段侵犯公民权利，就要给予相应的法律救济，违法取得的证据不能使用，即非法证据排除权，国家根据受害者的受害程度要对其赔偿（物质赔偿和精神赔偿），类似于国外的秘密侦查受害者的民事求偿权，当然秘密侦查的实施中，主观故意
的侦查机关造成严重后果的还要负行政、民事、刑事责任。