浅论侵占型财产罪的占有

案例三：合伙人侵吞合伙财产如何处理？职务侵占罪和侵占罪的成立条件？
案情：
王女士与赵先生等人合伙经营图书资料销售业务。由于没有办理营业执照，他们就借用某商贸中心的营业执照，以该中心的名义承包经营某公司的图书资料部。王女士担任业务经理。此后，王女士多次以预付书款、进折扣书等为名，从图书资料部领取现金4.8万余元，并将这些钱据为己有，且拒不归还。赵先生等人无奈，将王女士扭送公安机关。
下面我将从以下案例来观察我国法律实践中对于侵占财产罪的占有关系进行的处理，并提出自己的疑问。
案例一：对于非委托关系的占有难道不予追究？
辽宁抚顺一市民取走女儿遗产 被判侵占财产罪
新华网沈阳８月９日电 （朱春、陈黎明）辽宁省抚顺市一居民因偷偷取走女儿的遗产，并拒绝履行法院判决将钱还给外孙、外孙女，近日被抚顺市顺城区法院以拒不执行法院判决罪，判处拘役６个月，缓刑一年。
第三百八十二条：[贪污罪]国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国家财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国家财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
湖北德馨律师事务所刘陆峰律师认为：仓库在接货时，就应查明这批货物是否属于自己，在获知确实是因为双方疏忽而导致接送错误时，仓库理应归还货物。如果故意不还，其行为便涉嫌构成非法侵占他人财产。
对于本案，我持有几点疑问：
1.司机送货时因疏忽而送错，后追究责任时因该承担什么责任？
2.被告人开始时是被送错，并不是主动强行占有，要承担何种责任？
最终，法院判决王女士无罪。
职务侵占罪的客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。犯罪对象是上述单位所有的各种财物，包括有形物、无形物、已在单位控制之中的财物与应归单位收入的财物。本罪的客观方面表现为行为人利用职务上的便利，将单位财物非法占为己有，且数额较大的行为。本罪的主体是特殊主体，只能是公司、企业或者其他单位的人员。公司主要是指依我国公司法，经过国家主管机关批准设立的各种有限责任公司、股份有限公司。企业是指依照我国企业登记法规，经过国家主管机关批准设立的，以营利为目的的各种经济组织。其他单位是指公司、企业以外的其他组织，如村民委员会、医院、学校等。本案中，王女士是否构成职务侵占罪的关键在于其所在公司图书资料部的性质，是否属于刑法规定的公司、企业或者单位。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
二
从对侵占罪的基本描述中可以看出，占有关系的成立，以财物的所有人与行为人之间存在委托关系为前提。委托关系发生的原因多种多样，如租赁、担保、借用、委任、寄存等。
另外关于受委托而占有（基于委托关系队他人财物具有事实上或法律上的支配力德状态）的含义，包括事实上的占有和法律上的占有两方面。
权威人士认为，王女士属于个人合伙的合伙人，其行为是否构成侵占罪，应该由合伙财产的性质决定。然而，个人合伙财产的性质到底是按份共有还是共同共有，法律并没有明确规定。在这种情况下，个人合伙的合伙人侵吞财产的行为不宜认定为侵占罪，所以，王女士的行为不构成犯罪，其他合伙人要追回自己的损失，通过民事途径解决。
浅论侵占型财产罪的占有
引言：问题的提出
一.立法规定
二.判例整理：司法实践中的争论与疑惑
三.结论
引言：问题的提出
侵占罪，是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。前者属于委托物侵占，后者属于侵占脱离占有物。
另外比较重要的一项侵占型财产罪名是职务侵占罪。职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非物。
3.被告并未明确阐明立场，不知其主观是否故意，因如何处理？
根据张明楷编著的《刑法学》第四版，与本案类似的一种情形为邮件送递错误。当邮递员误将乙的邮件准备交付给甲时，甲明知不是自己的邮件却签收的，属于诈骗。倘若甲误以为是自己的邮件而签收，发现后拒不交出的，属于侵占行为。本案中陈杰的行为便是发现后拒不交出，那么不论其初始占有行为是否为故意，后拒不交还就可构成侵占他人财产罪。另外，送货人只是一个中间人，因为疏忽而导致的错误有义务尽力帮助受害人挽回财产。
这一案例中，被告的行为并未被认为是侵占财产罪，因为其占有行为并未以委托关系为前提。虽然法院最终判决时认为被告既在主观上故意占有这笔钱款，客观上又实施了隐藏，但最终却将其罪行定位为拒不执行法院判决罪。看来主观上故意占有并不能成为侵占罪的成立条件。这就使得侵占罪的范围缩小。既然此案例最终判决结果只是针对“拒不执行法院的判决”而获罪，那二人的行为对于两个孩子属于什么性质？难道法律对于他们故意占有对方遗产并拒绝全部退还的行为不予追究？
事实上的占有，是指对他人财物具有事实上的支配力，与盗窃罪的对象相同。法律上的占有，指行为人虽然没有事实上占有财物，但在法律上对财物具有支配力。
而侵占行为，即占有行为的违法化。刑法理论上认为，侵占行为在性质上存在两种理论：取得行为说与越权行为说。越权行为说认为，侵占是指破坏委托信任关系，对委托物实施超越权限的行为。取得行为说认为，侵占是指将占有变为不法所有的一种取得行为。我国刑法要求“非法占为己有”、“拒不退还”，显然采取取得行为说。对于受委托的他人财物实行强制性非法占有，且拒不退还，数额较大的便构成侵占财产罪。
关于侵占罪名的成立，司法实践中有各种不同的情形。然而在实践过程中也存在着不间断的争论。除了关于侵占对象的质疑外，对于笔者而言，关于“占有”这一词汇的外围理解上存在更大的疑问。本文简单用一个初级法律人的视角对侵占罪名的占有成立做一分析。“占有关系”的讨论方面包括占有的行为、方式、主体。
本文所引用案例皆为自己在网上找到的相对更有代表性的案例，其间存在争论，本文就想努力将其思路理清，解开自己对于“占有关系”的疑惑。
刑法第30条规定，公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。最高法院相关司法解释规定，刑法第30条规定的公司、企业、事业单位，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。这表明非法人性质的公司、企业、事业单位不是单位犯罪的主体，而只能作为个人犯罪的主体，这实际上是将非法人性质的公司、企业、事业单位视为个人。此外，最高法院的司法解释还规定国家工作人员利用职务上的便利，以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的，属于挪用公款归个人使用。这更是十分明确地将不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业与自然人并列，将它们视为个人，而排除在单位的范围之外。
２００１年８月，年仅３６岁的王淑琴送儿子郑山前往大连念书时，因发生车祸当场死亡，郑山也重伤住院。在这个家庭突遭灾难陷入混乱时，郑山的姥爷王长江及二姨王淑清，竟先后两次偷偷从王淑琴的银行账户上提走了２４万余元。等郑山和姐姐察觉并前去讨要时，姥爷与姨均强调，王淑琴生前没有留下任何遗产，他们提取的是自己的存款。姐弟俩随即将姥爷、二姨告上法庭，并出示了母亲留下的一份“字据”。王淑琴的这份为防止离异丈夫“打这笔钱注意”，特立的字据中注明：自己所有财产归郑山姐弟俩所有，其他任何人无权动用。字据中还附有一份详细的存款明细清单。经公安机关笔记鉴定，这份字据确实是王淑琴生前所写。抚顺市顺城区法院、抚顺市中级人民法院据此先后判决２４万元归郑山姐弟俩所有，王长江应在十日内返还欠钱款。但由于两被告拒绝返还钱款，２００３年１１月１７日，郑山向顺城区法院申请强制执行。后来又由法院将此案移交公安机关重新立案。在这种形势下，郑山姐弟俩讨回了其中的１４万元，余款仍然无法拿到。
抚顺顺城区法院公开审理此案认为，王长江、王淑清完全有能力偿还全部款项，其迟迟不还钱款是一种变相隐藏行为。他们既在主观上故意占有这笔钱款，客观上又实施了隐藏，已经构成拒不执行法院判决罪。考虑到二被告已表示同意返还余款，可以适当从轻处罚。今年７月６日，法院以拒不执行法院判决罪判处两被告拘役６个月，缓刑１年。（完）
案例二：开始时没有非法侵占意图，后拒不归还，即成立侵占罪？
货物送错门货主要不回 涉嫌非法侵占他人财产
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荆楚网消息（楚天金报）记者程平实习生刘爽、梁凡报道：只因收货人名字存在一字之差，致本该张三收的货却送给了李四。
24日，汉西建材市场的刘杰，从广州购回一批价值十几万元的木地板，当地司机送货到汉时，误把同在该市场做木地板生意的“陈杰”当成了“刘杰”，将一车木地板送到了陈杰的仓库。等司机发现搞错了，向仓库保管人员索要货物时，却遭到拒绝。司机去找陈杰，被告知已出差在外。
本案中，王女士与赵先生等人借用某商贸中心营业执照承包了某公司的图书资料部，这表明图书资料部并没有取得营业执照。依法所有公司、企业都必须经工商行政管理机关登记取得营业执照才能成立，所以，图书资料部既不是公司，也不是企业。同时，它也不具有法人资格，所以，不属于刑法意义上单位的范围之列。王女士等人在没有营业执照的情况下，根据合作经营协定，共同出资，共同经营图书业务，这实际上是民事上的个人合伙。王女士是个人合伙的业务经理，而不是公司、企业、单位的工作人员，所以，她不具有职务侵占罪的主体身份，其行为不可能构成职务侵占罪。
3）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上五年以下有期徒刑，情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免于刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
4）个人贪污数额不满五千元，情节较重，处二年以下有期徒刑或者拘役，情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
分歧：
关于本案的定性，合议庭存在3种意见：
第一种意见认为，王女士在某公司图书资料部工作期间，利用担任业务经理的职务之便，侵吞公司书款，数额较大，其行为已经构成职务侵占罪。
第二种意见认为，王女士所在公司的图书资料部是个人合伙经营，王女士不具备职务侵占罪的主体资格，其行为不是犯罪，本案属于经济纠纷。