论合同协议书无效制度修订稿

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论合同无效制度

作者：范冰清

摘要]对无效制度，在不同的阶段和背景下，有不同的制度模式。文章试通过对古代、近现代合同法和当代合同法上合同制度的客观历史考查，分析并提炼合同无效制度的历史和现实构造模式。在此基础上，分析我国当代合同法的合同无效制度现状，并试图构建出一种完善的理论模式。

[关键词]合同无效意思自治客观对等主观诚信

一、合同无效制度的线性考查[1]

（一）古代合同法上的合同无效制度[2][3]

古代合同法以奴隶和封建社会的合同法为研究对象。是世界上迄今为止所发现的最古老而又保存最完整的成文法典《汉谟拉比法典》，涉及合同领域与买卖有关的规范有150多条，奉行严格的新式主义，订立合同必须由证人到场；有关买卖土地、房屋等主要财产的合同，必须采用书面形式，即所谓的“泥板条约”，否则不生“诉权”，也就是我们现在谈的“因合同无效而不生救济问题”，合同的效力完全取决于合同订立的形式，严格遵循“[形式违法]→[合同无效]”的单向思维路线。

古罗马的《十二铜表法》将合同视为当事人之间的法律，用合同作为确定当事人相互间的债权关系的“法锁”。“在盖尤斯的《阶梯》中，……盖尤斯说：这些债或者产生于物（res）（即通过物的转移，这是契约范畴中最初的实物债），或者产生于话语（verbis）（即像在要式口约中那样使用程式用语），或者产生于文字（literis）（即采用文书的形式），或者产生于合意（consensu）（即我们前面介绍的合意契约）。优士丁尼在他的《法学阶梯》中，除扩大了实物债的范围外，继续遵循盖尤斯的分类，并且根据习惯把契约分为实物契约，口头契约，文字契约和合意契约。”口头契约和文字契约属于要式契约，即当事人必须且只需严格遵循法定的程式（或口头或书面），契约才会在他们之间生效。以要式口约（stipulatio）为例。“在这种最早的程式中，未来的债权人文：”你答应向我支付500元，或者，给我你的马吗（Spondesne……）‘未来的债务人回答：“我答应（Spondeo）’。然而，要式口约的效力，同其他要式行为一样，产生于它的形式，而不是产生于该形式所无疑体现的协议。协议既不是必需的，也不是充足的。协议不是充足的，因而，如果形式出现缺陷（例如：债务人说”我承诺[promitto]“，而不是说”我答应[spondee]“），债务人不能抗辩说：尽管如此，已存在实质性的协议。”可见，对要式契约而言，合同效力的有无完全取决于订立形式的合法与否，只要形式合法，不问内容，不问当事人主观意思表示，合同当然生效，反之，合同当然无效。

非要式契约包括实物契约和合意（诺诚）契约。实物契约有四种：消费借贷（mutuum），使用借贷（commodatum），寄托（depositum），质押

（pignus）。它们的共同点是债不是产生于协议本身（虽然协议是重要的条件），而是产生于对有形物（res corporalis）的交付。诺诚契约有四种：买卖（emptio venditio），租赁（locatio conductio），合伙（societas），委托（mandatum）。它们的共同点是：都产生于单纯的协议（nudo consensu），也就是说，不需要任何的形式或者任何的人体行为（例如像实物契约所要求的交付行为）。由此可见，对实物契约而言，正如萨维尼所言：“交付本身就是一项契约。”合同生效与否直接取决于实物是否交付，而对于诺诚契约而言，合同生效与否直接取决于协议的达成。

一种形式（要式契约）、数种类型（八种非要式契约）构筑了前期罗马法契约体系的主干，但由于列举方法产生漏洞，罗马法上又出现了“以物换物（给付某物[债因]是为了对方给付另一物[标的]），以物换做（给付某物是为了对方做某事），以做换物（做某事是为了对方给付某物），以做换做（做某事是为了对方也为自己做某事）”形式的无名契约。无名契约是对“一种形式，数种类型”的突破，但它不意味着当事人自己可以任意创设契约类型，因而在合同生效标准问题上也不会出现创新。

不生效力的那一部分契约，即简约。简约是一种单纯的合意。罗马法上不产生债，只产生抗辩。这类企业不产生现代意义上合同的效力，即“单纯的合意（非诺诚契约）→合同无效”模式。

小结：通过罗马法上各种类型契约效力的阐述，我们会发现合同是否生效在古罗马法上几乎可以直接取决于“合法形式”。当然，诺诚契约的存在似乎证明了合意在合同生效中的重要作用，但诺诚契约在罗马法中因为类型法定的制约形成一种封闭的体系，作用甚小。特定历史条件早就了罗马法上合同无效制度的形式主义特色，以我们现在的思维可能不可理解，但不能否定其在当时的历史价值，同时，笔者在此乐此不疲的地陈述史料，也是要为下文构筑理论体系寻求一种历史的考证。

（二）近代合同法合同无效制度

1、中世纪原因理论对合同效力认定的影响[4]

随着要式口约的衰退以及简约制度的成长，古典罗马法契约制度逐步瓦解。中世纪注释法学家在重构合同概念的过程中，利用《学说汇纂》中有关“如果存在原因，那么没有名称的契约也可产生债；不存在任何原因时，协议（cinventio）不产生债的阐述，以”原因“来为”简约“穿衣。简约一般不是契约，不能产生诉权，但在船上”原因“这一衣服后，即成为可受诉权保护的契约。

14世纪以后形成的合同概念，就是通过“原因理论”，把意志附加于当事人的意志之上。17世纪自然法学派，把单纯的合意提升为合同的普遍范畴。在那时，“单纯的合意即形成债”成为了建立新的契约体系，并最终形成摆脱法定形式约束的统一企业概念的最大可能。

2、近现代法上的合同无效制度

近代合同法，以1804年法国典中的合同制度为典型代表，以合同自由原则为明显标志。在法国，自由主义原则在18世纪得以确立并在大革命时期的立法中得以体现。自由经济的基本观念是允许人们依照自己的意愿交换相互的财产或服务，也即：允许人们依照自己的意愿订立合同。康德在《法律理论》一书中言到：“当某人就他人实物做出决定时，可能存在某种不公正，但当他就自己的事务做出决定时，决不可能存在任何不公正。”[5]因为任何理智的人不会损己利人，所以在自愿接受义务的情况下，不公正则被假定为不可能存在，个人意志也就没有必要依从“客观公正”的矫正。合同自由、意思自治意味着当事人意志主导合同效力，法官的权力仅在于对订立合同的客观因素进行审查，而这些客观的因素对相同类型的合同的任何当事人来说是没有任何区别的。

但同时，《法国民法典》第1108条规定：“下列四项条件为契约有效成立的主要条件：承担义务的当事人的同意；上述当事人的缔约能力，构成义务客体的确定标的；债的合法原因。”将“合法的原因”作为合同的生效要件，成为限制意思自治的工具。第1108、1131-1133条明确将“合同的原因”作为合同生效的条件，而第1131条规定：“无原因的债，基于错误原因的债或不法原因的债，不发生任何效力。”第1133条规定：“如原因为法律所禁止，或原因违反善良风俗或秩序时，此种原因为不法原因。”民法典中始终没有对原因有个明确的解释。法学界先后出现了“客观原因说”和“主观原因说”。传统原因理论认为，任何人进行交易均有直接目的（近因）和最终目的（远因）。近因与合同缘何订立直接相关，因而，对合同效力的衡量应从“当事人为何进行交易”这一主观出发，以经济因素即交换的理念作为根据，衡量合同有效抑或无效。用法律的公式可表述为“[客观因素（对等交换）]——缺失→合同无效”。现代原因理论把近因、远因均纳入原因范畴。在现代法

者眼中，随着个人主义和意思自治的衰落，人们不再将视为合同本身的目的。所谓的契约自由并不意味着个人可以为所欲为。原因应当成为审查当事人运用契约自由欲达到的目的的方法，成为淳化合同关系的手段。[6]对原有进行考量过程中，就是对当事人诚信的考量的过程。当事人的诚信既包括对对方；利益的尊重，也包括当事人对利益的尊重。

小结：法国典总体精神是意思自治、契约自由，但同时，又在合同生效要件中载入“合法的原因”加以规制。借法者莱尼?达维德观点我们可以做如下表述：当事人可以自由的缔约，但在没有考虑当事人为什么做出这种许诺的理由和许诺者的目的时，你不能对一个许诺赋予的效力。在这里，合同无效制度已经初步显现其主观因素要求。笔者将这一时期的合同无效制度模式概括为“[自由意志（对等交换+主观诚信）]——缺失→[合同无效]”。

这样，近现代合同无效制度挣脱了绝对形式主义的桎梏，而着眼于经过几代家努力精心、逐步提炼的“意志”和“客观公正”因素的考量。在合同主体方面，认为人人都有不可剥夺的法律人格，对合同效力造成影响的唯一主体事由是：主